CE-68001-23-15-000-2003-00425-01(AP)-2010

SALUBRIDAD PUBLICA - Vulneración en el Municipio de Hato por suministro de agua no potable / ACCION POPULAR - Cesación de la vulneración del derecho colectivo De acuerdo con el contexto fáctico y probatorio, estima la Sala que debe confirmarse la sentencia apelada, pues de acuerdo con los elementos probatorios enlistados se advierte con claridad que existió vulneración del derecho colectivo a la salubridad pública, en tanto que el agua que se suministraba a los habitantes del municipio del Hato no era apta para el consumo humano, y porque, como en adelante se explicará, dicho ente omitió su deber de inspección en la prestación de dicho servicio público esencial. Sin embargo, no se tomará ninguna medida de protección, habida cuenta de que el municipio demandado ha venido realizando distintas actuaciones administrativas dirigidas a suministrar a su población agua potable, en los términos de que trata el Decreto 475 de 1998. En efecto, del último informe de la Secretaria de Salud Departamental, calendado el 7 de diciembre de 2004 se desprende que el agua es apta para el consumo humano, lo cual hace inferir, que cesó la vulneración del derecho a la salubridad pública. (…) En consecuencia, aún cuando la comunidad a través de una Junta Administradora estuviera asumiendo la prestación del servicio de acueducto, el ente territorial era titular del deber de garantizar que tal actividad se efectuara de manera eficiente, tal y como se desprende de la lectura de los preceptos transcritos. Es por ello que se exhortará al Alcalde del Municipio del Hato para que continúe dando cumplimiento a los requisitos y procedimientos que sobre el particular establece el

Decreto 475 de 1998 y demás normas técnicas de calidad del agua potable que en lo sucesivo se expidan. 8.- En lo que hace al reconocimiento del incentivo, debe esta Sala recordar su posición sobre el particular, dado que es claro que pese a los esfuerzos del municipio por potabilizar el agua que le suministraba a su comunidad, ello lo alcanzó durante el trámite de la presente acción, por cuanto existen reportes de que en enero de 2004 el agua suministrada a la población del Municipio del Hato no era apta para el consumo humano.

FUENTE FORMAL: DECRETO 475 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00425-01(AP)

Actor: GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE Demandado: MUNICIPIO DE HATO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Hato

(Santander) contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.- LA DEMANDA El 17 de febrero de 2003, el señor Guber Alfonso Zapata Escalante promovió acción popular contra el Municipio de Hato (Santander), en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la

salubridad pública. En orden a la protección de tales intereses solicitó lo siguiente: “1. Que se ordene al MUNICIPIO DE HATO (Santander), que en un plazo máximo de seis (6) meses, se tomen las medidas necesarias con el fin de que el agua que se suministra a los usuarios de la red de acueducto de dicho municipio sea potable, es decir, que cumpla con los requisitos mínimos de calidad establecidos en el Decreto 475 de 1994(sic).

2. Que dentro del Comité de verificación que se cree con ocasión ya sea del pacto de cumplimiento o de la sentencia definitiva, se incluya a un funcionario de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, que posea los conocimientos técnicos para interpretar los análisis organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos señalados en el Decreto 475 de 1998, y demás normas que los adicionen, modifiquen o deroguen.

3. Se reconozca el incentivo señalado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998 en una cuantía equivalente a 150 salarios mínimos legales vigentes.”1

I. HECHOS

1. El Municipio de Hato (Santander) ha faltado a su obligación de suministrar agua potable ya se como se ha observado en los informes rendidos por la Secretaría de Salud del Departamento de Santander sobre análisis de agua, la misma no cumple con los requisitos mínimos de calidad exigidos por la Ley y el Decreto 475 de 1998.

II.- LA ACTUACION PROCESAL 1 Folios 5 a 11 de este Cuaderno. Mediante auto calendado el 21 de febrero de 2003 se admitió la demanda y

se surtió el traslado de la misma al Municipio demandado y al Defensor del Pueblo Seccional Santander. III.- CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de Hato dio contestación a la demanda presentada por el señor Guber Alfonso Zapata Escalante y aseveró que la acción era improcedente ya que, a su juicio, el Municipio no había amenazado y mucho menos violado ninguno de los derechos que alegó el actor en el escrito de la demanda. Sostuvo que el Municipio de Hato no era el prestador del servicio de acueducto y alcantarillado en esa jurisdicción, pues de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 el servicio es prestado por la misma comunidad. Como consecuencia de lo anterior, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. IV.- AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Por medio de auto calendado el 21 de agosto de 2003, el a quo fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, correspondiendo ésta al 23 de octubre de 2003 a las tres de la tarde (3:00 p.m.). En el día y a la hora fijada se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, no comparecieron las partes del proceso, razón por la cual se declaró fallida. - Mediante proveído del 17 de noviembre de 2003 se abrió a pruebas el proceso. V.- ALEGATOS DE CONCLUSION El Ministerio Público alegó de conclusión aduciendo que el servicio lo estaba prestando la comunidad directamente y que tan sólo hasta el 2004,

el Municipio de Hato se vinculó, razón por la cual estaría llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que existía en el Municipio una planta de tratamiento y que tan sólo algunas de las muestras arrojaban resultados negativos. La apoderada de la parte actora presentó escrito contentivo de los alegatos de conclusión y manifestó que de acuerdo a las pruebas allegadas y practicadas dentro del proceso, se comprobó que el agua que el Municipio de Hato suministraba a sus habitantes no era apta para el consumo humano, lo que ponía en riesgo a la población de contraer enfermedades y/o sufrir lesiones graves en el organismo. Por su parte, la apoderada del Municipio de Hato presentó alegatos de conclusión dentro del proceso de la referencia y sostuvo que la acción popular carecía de objeto toda vez que el Estado, a través de una organización comunitaria, estaba suministrando el servicio público de agua frente a la precariedad administrativa y financiera del Municipio. Señaló que el agua proporcionada por dicha organización había sido denominada “segura”, siendo necesario únicamente hervirla antes de consumirla, lo cual no resultaba una carga onerosa para los habitantes. Además, el Municipio había suscrito convenios con la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, oficina de saneamiento ambiental, para que ejerciera funciones de vigilancia e inspección al proceso de tratamiento de aguas y así se garantizara la prestación del servicio de agua potable apta para consumo humano. En segundo lugar, afirmó que la acción era indebida dado que no se había demostrado la vulneración de derecho colectivo alguno, por el contrario, a

su juicio, lo que se pretendía era el cumplimiento de normas referentes a la potabilización del agua, para lo cual se pudo haber ejercido la acción de cumplimiento. Por último, reiteró lo expresado en la contestación de la demanda en cuanto a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que al momento de instaurar la demanda no era el Municipio el encargado de la prestación del servicio, pues sólo hasta pocos meses antes a la presentación de este escrito, se hizo cargo de la misma. VI.- LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 11 de julio de 2006, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar que el Municipio de Hato es responsable de la vulneración al derecho colectivo referido a la salubridad pública de los usuarios del servicio público domiciliario de ACUEDUCTO que dicho ente presta directamente.

SEGUNDO: En consecuencia, SE ORDENA al señor Alcalde del Municipio de Hato que un plazo máximo de seis (06) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adopte las medidas tendientes a que el agua que suministra a los usuarios del servicio de acueducto sea potable, para lo cual DEBERA dar cumplimiento a los requisitos y procedimientos que sobre el particular establece el Decreto 475 de 1998 y demás normas técnicas de calidad del agua potable que en lo sucesivo se expidan.

En el mismo sentido se le ORDENA que en el plazo antedicho, proceda a extremar esfuerzos en relación con el mantenimiento de la Planta de Tratamiento de Agua Potable, para lo cual deberá además procurar a nivel

de convenios interadministrativos o de cualquier otro tipo, con otros municipios o a nivel de empresas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto, la capacitación de personal en relación con el manejo de la misma, no solo en lo que al cuidado físico o locativo de esta se refiere, sino también en lo que a los procesos que en ella se adelantan y especialmente, en relación con el tipo de análisis, la cantidad y la frecuencia con que estos deben practicarse, dependiendo de la población atendida, todo ello de acuerdo con la citada normatividad técnica de calidad del agua potable.

TERCERO: Requerir a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander para que continúe con la actividad periódica de control sobre el agua del Municipio de Hato y para que en el evento de que se establezca nuevamente que ésta no es apta para el consumo humano, ejerza de forma inmediata la competencia que le corresponde e informe de ello oportunamente al Tribunal. (…)”2 2 Folios 292 a 304 ibídem.

El Juzgador de Primera Instancia consideró que de acuerdo con el material probatorio que obraba en el expediente existía vulneración del derecho colectivo a la salubridad pública de la comunidad del Municipio de Hato. Señaló, que si bien la demanda se instauró contra el Municipio en el año 2003, cuando éste no era el directo responsable de la prestación del servicio de acueducto sino una entidad sin ánimo de lucro denominada Corporación de Servicio de Acueducto y Alcantarillado de Hato, durante el curso del proceso el Alcalde Municipal le informó al Tribunal que en el

año 2004 había asumido el manejo de dicho servicio. Manifestó que teniendo en cuenta lo expuesto, no se le podía atribuir a la administración municipal responsabilidad por vulneración de derechos colectivos antes del 2004 pero sí con posterioridad a este año, ya que a pesar de que el Municipio contaba con planta de tratamiento de agua potable, la ausencia de potabilidad del agua tratada y suministrada a la población era una realidad. IV-. EL RECURSO La apoderada del Municipio de Hato interpuso recurso de apelación manifestando su inconformidad con el fallo del Tribunal habida cuenta de que no se valoraron las pruebas allegadas al plenario. Citaron el Concepto No. 231 de 3 de noviembre de 2004, emitido por el Ministerio Público, en el que se expresaba que el acueducto era manejado por una corporación sin ánimo de lucro y que al Municipio sólo le correspondía apoyar, incentivar y contribuir con obras que generaran mejoramiento del servicio, lo que haría prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegada por la parte demandada. De igual forma, señaló que según inspección judicial llevada a cabo en las instalaciones donde funcionaba el acueducto, se verificaron las condiciones de la misma y se concluyó que los bienes se encontraban en un buen estado de conservación, higiénicamente aceptables. Asimismo, expresó que cada ocho (8) días se revisaba la calidad de agua suministrada a los habitantes del Municipio de Hato por parte del inspector de higiene del Hospital San Juan de Dios del Socorro, quien había conceptuado que el agua era apta para el consumo humano y que el tratamiento era adecuado y

constante. V-. CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 2.- De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 3.- En el presente caso, la vulneración o amenaza del derecho colectivo a la salubridad pública radica, según la parte actora, en el hecho de que el agua que se suministra a los habitantes del Municipio del Hato, en el Departamento de Santander, no es apta para el consumo humano, según lo indican los resultados de los análisis practicados por la Secretaría de Salud de dicho Departamento. 4.- Para resolver lo pertinente, es preciso señalar que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 475 del 10 de marzo de 1998, expidió normas técnicas

de calidad del agua potable. Conforme a lo señalado en el artículo 4º de dicho decreto, las personas que prestan el servicio público de acueducto, son las responsables del cumplimiento de las normas de calidad del agua potable en él establecidas, y deben garantizar la calidad del agua potable, en toda época y en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de distribución. El agua potable, a términos de lo dispuesto en el artículo 1º ibídem, “es aquella que por reunir los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos, en las condiciones señaladas en el presente decreto, puede ser consumida por la población humana sin producir efectos adversos a su salud.” 5.- Pues bien, las pruebas acerca de la calidad del agua suministrada a los habitantes del Municipio del Hato (Santander), obrantes en el proceso, se pueden referenciar de la siguiente forma: - Mediante auto del 14 de diciembre de 2003 (folio 164) el Alcalde del Municipio del Hato certificó que la entidad responsable de la prestación del servicio de acueducto es una entidad sin ánimo de lucro denominada Corporación de Servicio de Acueducto y Alcantarillado de Hato. - A folios 165 a 209 obra copia auténtica de los resultados de los análisis físico - químicos y bacteriológicos que la Secretaría de Salud del Departamento de Santander practicó durante los años 2001 a 2003 al agua distribuida para consumo humano en el Municipio de Hato (Informe de diciembre 19 de 2003). Tales exámenes arrojaron los siguientes resultados: Septiembre de 2001, marzo, mayo y junio de 2003 = Agua Apta

desde el punto de vista físico - químico. Pero, no era apta para el consumo humano. - La Secretaria de Salud Departamental a folio 165 le recomienda al municipio demandado realizar tratamiento de potabilización al agua. - Inspección Judicial efectuada el 22 de enero de 2004 en la Planta de Tratamiento del municipio, en la que se constató que el agua de trata bajo los estándares mínimos y que es supervisada directamente por el Hospital del Socorro (folios 212 a 213). - Oficio calendado el 15 de diciembre de 2003, del Hospital del Socorro, en el que manifiesta que a través de la Oficina de saneamiento se realiza la inspección y vigilancia de los factores de riesgo de ambiente en el agua para el consumo humano (folios 217 a 225). - Oficio No. 1138 R. 425-2003. F.P. del 23 de septiembre de 2004 suscrito por el Alcalde del Municipio del Hato en el que informa que recibió el manejo del acueducto en julio de 2004 (folio 234). - Oficio sucrito por la Subdirectora de Salud Pública de la Secretaria de Salud del Departamento de Santander calendado el 29 de septiembre de 2005, en el que remite copia de los resultados de los análisis físicoquímicos y microbiológicos del agua utilizada para el consumo humano en el Municipio de El Hato, según los cuales en dos muestras bacteoriológicas tomadas el 27 de enero de 2004 el resultado es que el agua no es apta para el consumo humano, y en muestra tomada el 7 de diciembre de 2004 el agua es apta para el consumo humano. 6.- De acuerdo con el anterior contexto fáctico y probatorio, estima la Sala

que debe confirmarse la sentencia apelada, pues de acuerdo con los elementos probatorios enlistados se advierte con claridad que existió vulneración del derecho colectivo a la salubridad pública, en tanto que el agua que se suministraba a los habitantes del municipio del Hato no era apta para el consumo humano, y porque, como en adelante se explicará, dicho ente omitió su deber de inspección en la prestación de dicho servicio público esencial. Sin embargo, no se tomará ninguna medida de protección, habida cuenta de que el municipio demandado ha venido realizando distintas actuaciones administrativas dirigidas a suministrar a su población agua potable, en los términos de que trata el Decreto 475 de 1998. En efecto, del último informe de la Secretaria de Salud Departamental, calendado el 7 de diciembre de 2004 se desprende que el agua es apta para el consumo humano (folio 287), lo cual hace inferir, que cesó la vulneración del derecho a la salubridad pública. 7.- En ese orden, estima la Sala que la sentencia apelada debe ser confirmada, no sin antes advertirle al ente territorial demandado que al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 de la Carta Fundamental, es al Estado a quien le corresponde en todo caso, la regulación, control y vigilancia de la prestación de servicios públicos, pese a que se defiera su prestación a los particulares. “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por

comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Resaltado fuera de texto). En ese mismo sentido el Legislador desarrolló la anterior norma constitucional estableciendo que la prestación de los servicios públicos es competencia de los municipios, y que cuando el servicio sea suministrado por una empresa privada corresponde al ente territorial asegurar que su prestación sea eficiente: Artículo 5°. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…)” En consecuencia, aún cuando la comunidad a través de una Junta Administradora estuviera asumiendo la prestación del servicio de acueducto, el ente territorial era titular del deber de garantizar que tal

actividad se efectuara de manera eficiente, tal y como se desprende de la lectura de los preceptos transcritos. Es por ello que se exhortará al Alcalde del Municipio del Hato para que continúe dando cumplimiento a los requisitos y procedimientos que sobre el particular establece el Decreto 475 de 1998 y demás normas técnicas de calidad del agua potable que en lo sucesivo se expidan. 8.- En lo que hace al reconocimiento del incentivo, debe esta Sala recordar su posición sobre el particular, dado que es claro que pese a los esfuerzos del municipio por potabilizar el agua que le suministraba a su comunidad, ello lo alcanzó durante el trámite de la presente acción, por cuanto existen reportes de que en enero de 2004 el agua suministrada a la población del Municipio del Hato no era apta para el consumo humano. “Pues bien, en orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”. El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala3, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Ahora bien, debe precisarse que el estímulo económico previsto en la ley para

3 Entre otras ver la sentencia de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 2000-0295-01, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. el actor no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, sino como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. Así mismo, es relevante anotar que para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Finalmente, debe aclarase que la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, son criterios que debe utilizar el juez, no para reconocer el incentivo económico, sino para determinar el monto de éste, según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-459 de 2004.”4 En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: CONFIRMASE la sentencia apelada.

SEGUNDO: EXHORTASE al Municipio del Hato (Santander) para que continúe las dando cumplimiento a los requisitos y procedimientos que

sobre el particular establece el Decreto 475 de 1998 y demás normas técnicas de calidad del agua potable que en lo sucesivo se expidan.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 16 de septiembre de 2010. 4 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de abril de 2008. Núm. Rad.: 2004-00186.

Actor: Fundegente y Otro.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO