CE-68001-23-15-000-2003-00520-02(AP)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DEL INCIDENTE DE DESACATO

EN ACCIÓN POPULAR / INCUMPLIMIENTO DEL ELEMENTO SUBJETIVO

PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN

[E]l incidentado ha realizado gestiones pertinentes y adecuadas para la gestión de los recursos, por lo que no se puede concluir su negligencia por el incumplimiento objetivo de la orden judicial. Respecto del cronograma inicial propuesto, se evidencia que lo elaboró para ser realizado en el término de 12 meses, no se puede afirmar que los mismos se ajustan a la realidad de la situación concreta y, por tanto, derivar de ello negligencia en su cumplimiento, pues es claro que los estudios técnicos arrojaron tiempos de ejecución diferentes a los inicialmente consagrados, por lo que la asunción del compromiso expresado no puede convertirse en la razón de atribución de negligencia, máxime cuando ha sido diligente en responder los requerimientos y explicar periódicamente los adelantos y dificultades para el cumplimiento de cada una de las etapas de los estudios. Conforme lo anterior, esta Sala advierte que si bien a la fecha no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo popular, tampoco se encuentra probada la conducta negligente de [H.G.M.R.], toda vez que ha proferido directrices claras para el seguimiento y cumplimiento del fallo popular que se materializan en la conformación de un comité de seguimiento, la gestión de los estudios para la realización de las obras de mitigación, que dicho sea de paso, no se preocuparon anteriores administración por gestionar absolutamente nada en tal sentido, por lo que iniciar, así sea tardíamente la ejecución de la orden, es una conducta que no

puede valorarse como negligente atendiendo el marco situacional que se valora desde que ella fue emitida, pues no se le puede atribuir al incidentado el tiempo de inejecución anterior al año 2016 para imputarle negligencia. (…) En ese orden, la Sala encuentra en relación con el incidente de desacato que ahora se conoce, que no se cumple el elemento subjetivo para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario incidentado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00520-02(AP)A

Actor: SERGIO ATUESTA DÍAZ Accionado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - SANTANDER Y OTRO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta en incidente de desacato frente al proveído de 23 de mayo de 2018, proferido por parte del Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual sancionó a Héctor Guillermo Mantilla Rueda, en su calidad de representante legal del municipio de Floridablanca, Santander, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de la acción popular de 11 de noviembre de 2005 1.

2. ANTECEDENTES 2.1. El medio de control Con la finalidad de proteger los derechos colectivos al goce de un medio ambiente

sano, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de los habitantes de la urbanización Santa Helena, ubicada en el municipio de Floridablanca, Santander, Sergio Atuesta Díaz interpuso acción popular en contra del mencionado municipio y de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (en adelante, C.D.M.B.), debido a la inestabilidad del terreno en donde se construyeron concretamente las casas ubicadas en las manzanas distinguidas con los nombres de Santa Helena de Baviera, del Tolima y del Campo. 2.2. El fallo de la acción popular El Tribunal Administrativo de Santander (en adelante, el Tribunal) declaró al municipio de Floridablanca, Santander y a la C.D.M.B responsables de la vulneración de los derechos colectivos de los residentes de la urbanización Santa Helena. En tal decisión, profirió las siguientes órdenes, en los numerales tercero, cuarto y quinto: «TERCERO: (…) en el término máximo e improrrogable de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el Municipio de 1 La decisión fue confirmada por parte del Consejo de Estado en sus numerales primero, segundo y sexto; así mismo, modificada en sus numerales tercero, cuarto y quinto en decisión de 15 de abril de 2010. Floridablanca y la CDMB procederán a efectuar el ESTUDIO GEOTÉCNICO recomendado por el INGEOMINAS en el concepto

rendido dentro del presente proceso, con miras a plantear las obras cuya realización se requiere para mitigar la situación de amenaza y riesgo que vive la comunidad afectada. (…) CUARTO: Una vez cumplido el plazo de dos (2) meses concedidos en el numeral anterior, el Municipio de Floridablanca y la CDMB darán inicio de forma inmediata a las obras pertinentes de conformidad con los resultados arrojados por el estudio geotécnico anteriormente referido, esto es, dar inicio al programa de control de erosión y estabilización de taludes planteado por el INGEOMINAS o a la REUBICACIÓN, según el caso. En caso de optar por adelantar el programa de control de erosión y estabilización de taludes en referencia, el plazo para su desarrollo será de seis (6) meses y con él deberá garantizarse que no vuelvan a presentarse asentamientos diferenciales del suelo como los que han venido reflejándose en agrietamientos de los pisos y paredes de las viviendas y de las áreas comunes.

QUINTO: En el evento de que técnica y económicamente se considere de mayor viabilidad la REUBICACIÓN de los habitantes de la Urbanización Santa Helena, se realizará un censo de las viviendas en peligro, clasificándolas para tal fin como de alto, mediano y bajo riesgo, de tal forma que con base en dicha escala se establezcan plazos de reubicación, los que, en todo caso, para las que se clasifiquen como de alto riesgo no podrán superar el término de un (1) año, el de dos (2) años para las que se clasifiquen como de mediano riesgo, contados respectivamente a partir del estudio geotécnico que así lo determine y al

cual se refiere el numeral tercero de esta providencia». A su vez, dichos numerales contentivos de las órdenes fueron modificados por parte del Consejo de Estado, en la decisión de 15 de abril de 2010, en el sentido de precisar que las órdenes allí impartidas deben dirigirse únicamente al municipio de Floridablanca, excluyendo a la C.D.M.B. 2.3. El incidente de desacato El 23 de septiembre de 2016, el ciudadano Francisco Muñoz Ortiz, habitante de la Urbanización Santa Helena, interpuso solicitud de desacato por el presunto incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo popular. 2.3.1. Requerimiento previo El Tribunal dispuso que el municipio de Floridablanca informara de manera detallada «la forma como se viene dando cumplimiento al fallo proferido dentro de la presente acción popular» y dispuso se allegaran las constancias y pruebas respectivas. Así mismo, solicitó informar qué persona y qué cargo ocupa el encargado de dar cumplimiento al mencionado fallo, así como el nombre y la dependencia de su jefe inmediato. 2.3.2. Respuesta al requerimiento previo 2.3.2.1. En oficio nro. 1464, de 21 de noviembre de 2016, el jefe de la oficina jurídica del municipio de Floridablanca refirió lo siguiente: a) Las administraciones pasadas no dieron cumplimiento al fallo. b) El Alcalde elegido para el periodo 2016-2019, Héctor Guillermo Mantilla Rueda, preocupado por las condiciones de amenaza y riesgo por fenómenos naturales, «incorporó en el Plan de Desarrollo de Floridablanca “Ahora Puedes Más 20162019”, realizar cinco estudios detallados de riesgo y amenaza por remoción en masa e inundación en las áreas identificadas (...). Este plan de desarrollo fue aprobado mediante Acuerdo Municipal 014 del 14 de mayo [de 2016]»2. En el referido oficio también puso a consideración y aprobación el siguiente cronograma de actividades para darle cumplimiento a la sentencia: Actividad Plazo Responsable Estudios previos para 1 mes Oficina Asesora de Planeación contratación de estudios Contratación de estudios 2 meses Oficina de contratación detallados de riesgo 2 Folio 7 del cuaderno principal. Ejecución del estado 3 meses Firma contratación (consultoría) detallados del riesgo Estudios previos para la 1 mes Secretaría del Infraestructura contratación de la obra Contratación de las obras de 2 meses Oficina de contratación mitigación Construcción de las obras de 3 meses Firma contratista (obras públicas) mitigación Tabla 1 2.3.2.2. Mediante oficio OAJ 073 -2017, de 6 de febrero de 2017, el jefe de la oficina asesora jurídica del municipio de Floridablanca informó que, siguiendo las instrucciones del alcalde municipal, Héctor Guillermo Mantilla Rueda, se dispusieron los recursos administrativos, presupuestales y técnicos para el cumplimiento de la sentencia en la acción popular de la referencia, una vez realizado el cierre presupuestal del año 2016. En tal sentido, informó que se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal nro. 17-00443, con el fin de contratar los estudios geotécnicos de la urbanización Santa Helena.

Así mismo, informó que la actividad 1 (ubicada en el primer recuadro) de la tabla 1 fue cumplida, al formular el proyecto que se denominó “fortalecimiento del conocimiento del riesgo por fenómenos naturales en el área urbana del municipio de Floridablanca” y se elaboraron los estudios técnicos para la realización de los estudios geotécnicos3. 2.3.2.3. A través de oficio OAJ 198 -2017, de 7 de marzo de 2017, se remite al Tribunal, por instrucciones del alcalde municipal, Héctor Guillermo Mantilla Rueda, copia de los estudios técnicos, estudios previos y del certificado de disponibilidad presupuestal que atañen a los estudios geotécnicos aducidos ut supra §2.3.2.2. con el fin de dar cumplimiento al fallo de la acción popular4. 2.3.3. Plazo otorgado por el Tribunal 3 Adjuntó i) copia del CDP nro. 17-00443 por valor de $150’000.000 (folio 13); ii) Guía ejecutiva proyectos de inversión municipal (folios 14-21); iii) Estudios técnicos para la contratación de estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundación para la urbanización Santa Helena y reposo-noroccidental (folios 22-25); iv) certificado de registro en el banco de proyectos del municipio nro. 0267 (folio 26) 4 Folio 53 del cuaderno principal. Mediante Auto de 13 de marzo de 2017, el Tribunal le otorgó al municipio de Floridablanca un término de tres (3) meses para que le informara a dicha

corporación sobre las actuaciones realizadas en cumplimiento del cronograma presentado para dar cumplimiento a la sentencia del juez popular, so pena de iniciar el trámite incidental por desacato. 2.3.3.1. Por medio de oficio nro. 371, de 24 de abril de 2017, suscrito por parte de la oficina asesora jurídica del municipio en mención, se informó al Tribunal que la Oficina Asesora de Planeación requirió un ajuste técnico a la oficina de contratación, previo a abrir el proceso de contratación de los estudios geotécnicos5 con el cual se pretende determinar las zonas de amenazas de la urbanización Santa Helena y establecer cuáles son las obras de mitigación que se deben ejecutar para reducir las amenazas existentes6. 2.3.3.2. En oficio OAJ 491, de 22 de mayo de 2017, se informa al Tribunal que se dio apertura al proceso contractual FLO-CMA-002-2017cuyo objeto consiste en «los estudios geotécnicos recomendado por Ingeominas del barrio Santa Helena según acción popular 2003-520»7. 2.3.3.3. Mediante oficio OAJ 633-2017, de 14 de junio de 2017, el municipio de Floridablanca le informó al Tribunal que mediante resolución nro. 212 de 2 de junio de 2017 se adjudicó el contrato derivado del concurso de méritos nro. CMA-0022017, referido en el numeral anterior8. 2.3.4. Auto de apertura del incidente de desacato 5 Folio 64 del cuaderno principal.

6 Folio 65 del cuaderno principal. 7 Folio 66 del cuaderno principal. Se anexa pantallazos de la página del Secop I, Colombia Compra Eficiente. 8 Folio 69 del cuaderno principal. Anexó copia de i) Resolución 212 de 2017 (folios 70-72); ii) contrato nro. 1163 (folios 73-84) y iii) registro presupuestal nro. 17-02305. Mediante decisión de 16 de agosto de 2017, el Tribunal inició el trámite incidental por desacato de las providencias de 11 de noviembre de 2005 y 15 de abril de 2010 en contra del alcalde municipal Héctor Guillermo Mantilla Rueda9. 2.3.5. Contestación a la apertura del incidente de desacato Héctor Guillermo Mantilla Rueda, una vez notificado de la apertura del incidente de desacato, presentó escrito en el que expuso lo siguiente: «Una vez tuve conocimiento de la acción popular desplegué las acciones administrativas y financieras con el fin de dar cumplimiento al presente fallo constitucional, es así como se inició la contratación de la consultoría cuyo objeto es “estudio geotécnico recomendado por Ingeominas del barrio Santa Helena de la Sierra según acción popular 2003-520”; suscribiendo el contrato de consultoría No. 1163, con la Unión Temporal Santa Helena representada legalmente por Juan Gabriel Gómez Rojas. El cual a la fecha aún se encuentra en ejecución tal y como consta en el acta de inicio 01 que se anexa y en el Numeral Séptimo del referido contrato (…). No obstante a lo anterior, de la realización de dicho estudio10 se derivan

la realización de obras pertinentes para dar inicio al programa de control de erosión y estabilidad de taludes en la zona, como también se reflejara (sic) las obras de ingeniería que se deben realizar para mitigación del riesgo y que con su implementación se puede garantizar la seguridad y estabilidad del sector»11 Adicionalmente, el 15 de septiembre de 2017, mediante oficio OAJ 1035-2017, el jefe de la oficina jurídica remitió al Tribunal los informes 1 y 2 de ejecución del contrato nro. 116312. 2.3.6. Auto que requiere al incidentado para que allegue las conclusiones del estudio geotécnico 9 Folios 87-89 del cuaderno principal. 10 La fecha de terminación es el 27 de septiembre de 2017, según cronograma establecido en el contrato y recogido en el acta de inicio obrante a folio 96 del cuaderno principal. 11 Folio 93 del cuaderno principal. 12 El informe parcial se encuentra de los folios 111 a 222. A través de decisión de 18 de octubre de 2017, el Tribunal requirió al incidentado para que allegara el estudio geotécnico con el cual se podría establecer «el mecanismo que debe ejecutar el municipio de Floridablanca para mitigar el daño eminente en el barrio Santa Helena»13 y el plan de acciones a realizar de conformidad con el estudio y su tiempo de ejecución14. 2.3.7. Respuesta del incidentado al requerimiento En oficio OAJ 1299, de 20 de noviembre de 2017, el jefe de la oficina asesora jurídica, por instrucciones del alcalde municipal, Héctor Guillermo Mantilla Rueda,

informó al Tribunal que la Oficina Asesora de Planeación dará respuesta al requerimiento, toda vez que el estudio «se encuentra en revisión para su posterior aplicación»15. No obstante, adjuntaron copia magnética del estudio. Mediante oficio 1378, de 4 de diciembre de 2017, el jefe de la oficina asesora jurídica, por instrucciones del alcalde municipal, Héctor Guillermo Mantilla Rueda, remitió al Tribunal copia del informe preliminar de supervisión16 de los estudios elaborados por el consultor sobre amenaza y riesgo de la urbanización Santa Helena. Afirmó que «una vez termine de revisar y se tengan las conclusiones finales se empezará a realizar las gestiones administrativas y presupuestales con el fin de realizar las obras en el barrio Santa Helena de la Sierra, para lo cual se le dará a conocer con anterioridad el cronograma respectivo a su despacho»17. En el estudio anexo se lee en su numeral 13 un título denominado diseño de obras geotécnicas de prevención, mitigación y estabilización y en el informe de supervisión, respecto de dicho numeral, se dice que «no se observa en el documento estimación del costo aproximado del daño y se observa un plan de medidas compuesto por estructuras de contención y drenaje a nivel de ingeniería conceptual»18. 13 Folio 224 (reverso) del cuaderno principal. 14 Folio 225 del cuaderno principal. 15 Folio 228 del cuaderno principal. 16 El informe preliminar se encuentra de los folios 232 a 239. 17 Folio 230 del cuaderno principal. 18 Folios 238 y 239 del cuaderno principal. Adicionalmente, en el informe de supervisión se manifiesta que se encuentra

pendiente, en cumplimiento de la guía SGC 2015, punto 6.3, la definición de riesgo alto o no mitigable. A través de oficio OAJ 1427, de 14 de diciembre de 2017, el alcalde municipal, Héctor Guillermo Mantilla Rueda, remitió al Tribunal el informe final del contrato de consultoría nro. 1163 de 2017, referente al estudio geotécnico de la urbanización Santa Helena. Agregó que «realizará las gestiones administrativas, presupuestales y financieras para que se pueda desarrollar las obras que mitiguen el riesgo, de acuerdo a la realidad presupuestal»19. En oficio OAJ 258, de 27 de febrero de 2018, por instrucciones del incidentado, se envió nuevamente el informe final de la urbanización Santa Helena «que contiene la documentación y los planos correspondiente al informe final del estudio geotécnico recomendado por Ingeominas». Adicionalmente, informó que la coordinadora del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo convocó a sesión con el fin de exponer la problemática de la urbanización Santa Helena y gestionar recursos a nivel nacional en aras de lograr la ejecución de las obras de mitigación20. 2.3.8. Auto que requiere al incidentado En Auto de 6 de marzo de 2018, refirió el Tribunal que la administración propuso el cronograma referido en la tabla 1, en el que se consagra desde los estudios previos del estudio geotécnico hasta la ejecución de las obras de mitigación en un 19 Folio 240 del cuaderno principal. 20 Folio 255 del cuaderno principal. lapso de un año, el cual, en su dicho, fue avalado mediante decisión de 13 de

marzo de 2017, se vencía el 14 de marzo de 2018 21. Por lo anterior, requirió al incidentado para que allegara «las disposiciones finales y las actividades ejecutadas en lo referente a la construcción de las obras de mitigación en el barrio Santa Helena»22 en cumplimiento de dicho cronograma. 2.3.9. Respuesta del incidentado frente al requerimiento Mediante oficio 322, de 12 de marzo de 2018, el incidentado, Héctor Guillermo Mantilla Rueda, informó al Tribunal que en el estudio geotécnico «se encuentra estipulado un plazo de doscientos cuarenta (240) días de ejecución de las obras y un costo de once mil cuatrocientos cuarenta y tres millones ciento treinta y nueve mil cuarenta y nueve pesos con dos centavos m/cte ($11.443’139.049,02). Agregó que «dada la complejidad de las obras de mitigación que se deben realizar en el sector que fueron arrojadas dentro del estudio de consultoría se hizo necesario llevarlo al Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres “CMGRD” donde propus[o] que sea la Secretaría de Infraestructura quien esté a cargo del proyecto de las obras de mitigación y que gestione los recursos ante la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo»23. Así mismo, dijo que por «la magnitud de las obras a realizar y que actualmente con el gran cúmulo de fallos judiciales que está cumpliendo el municipio, no alcanzan los recursos para la consecución de las obras»24. También, que «si bien es cierto el 21 de noviembre de 2016, la oficina asesora de planeación propuso un cronograma ante [el Tribunal] para la realización de las

21 Folio 254 del cuaderno principal. La decisión contiene un lapsus calami en la fecha, puesto que digitó dos veces 2017. 22 Folio 254 (reverso) del cuaderno principal. 23 Folio 261 del cuaderno principal. 24 Ibidem. obras de mitigación con los resultados del estudio de consultoría, hubo variación en el plazo dada la complejidad de las obras a desarrollar». Finalizó el escrito indicando que «una vez se obtenga respuesta de la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo, en relación con la aprobación presupuestal requerida, iniciaremos de forma inmediata las obras de mitigación»25

3. LA DECISIÓN OBJETO DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 3.1. En decisión de 23 de mayo de 201826, el Tribunal interpuso sanción por desacato al alcalde del municipio de Floridablanca, Héctor Guillermo Mantilla Rueda, equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento al fallo popular de 11 de noviembre de 2005 27.

Consideró que de las órdenes referidas ut supra § 2.2., solamente ha cumplido con la del numeral 3 (estudio geotécnico); pero las consagradas en los numerales 4 (ejecución de las obras de mitigación) y 5 (opción de reubicación y censo con plazos según clasificación de riesgo), no han sido cumplidas, «teniendo en cuenta que han pasado ocho años para culminar lo impartido por este Estrado»28. En tal sentido concluyó que «existió negligencia comprobada de la persona encargada del cumplimiento del fallo», toda vez que aún no se verifica la ejecución

de las órdenes impartidas29.

4. INTERVENCIÓN POSTERIOR AL AUTO SANCIONATORIO 25 Folio 262 del cuaderno principal. 26 Folios 43-49 del cuaderno del grado jurisdiccional de consulta. 27 El fallo fue confirmado por el Consejo de Estado, aunque modificó los numerales 3, 4 y 5, en el sentido de excluir de las órdenes a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. 28 Folio 277 del cuaderno principal.

29 Ibidem. Con posterioridad al auto sancionatorio, el 30 de mayo de 2018, Héctor Guillermo Mantilla, incidentado, representante legal del municipio de Floridablanca, presentó escrito en el que adujo, en síntesis, lo siguiente: a) Por un lado, expresó que el encargado de dar cumplimiento a la sentencia del fallo popular es el Secretario de Infraestructura, debido a que así lo determinó el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, razón por la cual, en su criterio, no se individualizó adecuadamente al responsable del cumplimiento de la orden judicial, lo que vulnera el debido proceso. b) Por otro lado, sostuvo que no se demostró su negligencia a título de dolo o culpa. Por el contrario, argumentó que ha sido diligente para el cumplimiento del fallo, puesto que i) expidió el Decreto nro. 370 de 2016, por el cual creó el comité de seguimiento a las acciones populares que tiene en su contra la alcaldía del municipio de Floridablanca, del cual hace parte el jefe de la oficina jurídica, la

secretaría de infraestructura, la secretaría del interior, la secretaría de hacienda, la oficina asesora de planeación y la oficina de control interno, quienes se reúnen semanalmente para hacer el respectivo seguimiento; ii) ejecutó el estudio geotécnico el cual arrojó resultados de las obras de mitigación que se debían ejecutar; iii) propuso al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, ante la imposibilidad del municipio de asumir el costo de las obras, de realizar la respectiva gestión presupuestal ante la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo, bajo la responsabilidad de la Secretaría de Infraestructura. En tal sentido, se comprometió a presentar constancia de radicación del proyecto ante dicha unidad. Así las cosas, solicitó aplicar adecuadamente el régimen de responsabilidad subjetiva que rige las decisiones sancionatorias y, en consecuencia, revocarla, en la medida en que no se demostró su negligencia en el incumplimiento de las órdenes judiciales, pues ha hecho todo lo que ha estado a su alcance para cumplir con el fallo de la acción popular. Posteriormente, mediante oficio de 8 de junio de 2018, el alcalde municipal de Floridablanca radicó ante la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres oficio con número de registro 2018ER05655, en el que solicitó los recursos para proyecto de inversión en dicho municipio por valor actualizado de diecisiete mil millones novecientos noventa y un mil ciento sesenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y ocho pesos ($17.991’164.858)30. En el mismo adujo que el municipio aportaría personal profesional para el seguimiento y control de los

trabajos.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 472 de 1998 31, esta Corporación es competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al alcalde municipal de Floridablanca, Héctor Guillermo Mantilla Rueda por el presunto incumplimiento a las órdenes proferidas en la acción de popular de 11 de noviembre de 2005. 5.2. El grado jurisdiccional de consulta de la sanción por incidente de desacato De manera previa a la decisión que haya de adoptarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de las siguientes cuestiones: (i) el incidente de desacato;

(ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones populares y, luego, resolver (iii) el caso concreto. 5.2.1. Generalidades del incidente de desacato El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece que se configura el desacato por el incumplimiento de una orden judicial proferida por autoridad competente: 30 Folio 329 del cuaderno principal. 31 La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo. «La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales

con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar». En reciente decisión proferida por esta Sección32, se precisó que el incumplimiento a las órdenes expresadas solamente puede configurarse cuando se han «superado los términos concedidos para su ejecución». En efecto, la sociedad tiene una expectativa social indefectible, consistente en que, una vez impartida la orden de protección de un derecho colectivo, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida, o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento. Por esa razón, su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. En reciente decisión de esta Sección33, se resolvió en grado jurisdiccional de consulta un incidente de desacato en el que se precisó que «por ser de naturaleza sancionatoria, requiere para su imposición demostrar no sólo el aspecto objetivo de la conducta que se reprocha como de incumplimiento a las órdenes proferidas en un fallo de acción popular, sino que se debe valorar el elemento subjetivo de dicha conducta, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad». En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona responsable dentro de la entidad; y el subjetivo que, dada

la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, decisión de 11 de julio de 2019, rad. 88001 23 33 000 2004 00010 02(AP). M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, decisión de 12 de septiembre de 2019, rad. 47001-23-31-000-2000-00398-04, M.P. Oswaldo Giraldo López responsable fue negligente, en la modalidad de dolo o culpa grave, respecto de su obligación34. Para garantizar dichos elementos, la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, cuál era su alcance, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda al tenor del artículo 41 de la ley 472 de 1998, es decir, multa de hasta cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses. También, en relación con la naturaleza del incidente de desacato, los precedentes fijados por esta Sección han establecido lo siguiente: En decisión de 7 de diciembre de 2017, se aclaró que «al juez de la consulta le

compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta35, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento (elemento objetivo) y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial (elemento subjetivo). Esto sin perjuicio de que, a su vez, pueda adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la 34 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: «Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento». 35 Evidentemente, la competencia del juez del incidente de desacato debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. sanción por desacato es propender por el goce del derecho colectivo ampa