CE-68001-23-15-000-2003-00552-01(0284-09)-2010

PENSION DE SOBREVIVIENTES – Beneficiarios. Régimen General de Seguridad Social En el Régimen General de Seguridad Social se prevé un orden de beneficiarios para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes dentro del cual los padres acceden a esta prestación a falta de cónyuge o compañero permanente e hijos en las condiciones referenciadas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 / DECRETO 224 DE 1972

PENSION DE SOBREVIVIENTES DE DOCENTE – No consagra como beneficiarios a los padres. Régimen especial / PENSION DE SOBREVIVIENTES DE DOCENTE – Reconocimiento a padres en aplicación del Régimen General de Seguridad Social. Principio de favorabilidad. Principio de igualdad Al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem 18 años prevista por el Decreto 224 de 1972, se observa que el régimen general, para el caso concreto, es altamente más beneficioso que el especial, pues, enlista un mayor número de beneficiarios, como lo son los padres y hermanos del causante, entre tanto el segundo únicamente incluye al cónyuge y a los hijos menores de edad, circunstancia que limita el acceso al beneficio pensional. En lo que concierne a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación1 han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los

del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 / DECRETO 224 DE 1972

PENSION DE SOBREVIVIENTES – Requisitos En el régimen general de seguridad social se exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, una cotización mínima de 26 semanas, la cual se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en su defecto, haberla realizado durante el año anterior a la mencionada novedad. Teniendo en cuenta que el causante inició sus labores al servicio de la docencia oficial el 8 de octubre de 1981, se observa que para la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y realizando los aportes al mismo, circunstancia que en ningún momento ha controvertido la entidad. Entonces, como el señor Isaías Palacios Mena estuvo vinculado durante más de 18 años, en los cuales se le hicieron descuentos legales con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran homologadas en 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003,

Radicación Número: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier. forma más que suficiente las 26 semanas de cotización que exige la Ley 100 de

1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil diez (2010).- Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00552-01(0284-09)

Actor: ESNEDA MENA DE PALACIOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por Esneda Mena de Palacios contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA ESNEDA MENA DE PALACIOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Santander declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 0487 de 10 de abril de 2002, suscrita por la Representante

del Ministro de Educación Nacional en el Departamento de Santander, que le negó a la actora el reconocimiento de la pensión post mortem 18 años reclamada. - Auto sin número de 17 de septiembre de 2002, proferido por la Representante del Ministerio de Educación Nacional en el Departamento de Santander, que rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle la pensión post mortem, en forma vitalicia, a partir de la fecha del fallecimiento de su hijo Isaías Palacios Mena, es decir, desde el 24 de diciembre de 1999. - Reconocerle los reajustes y demás beneficios que consagra la Ley. - Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Isaías Palacios Mena, quien era hijo de la demandante, se desempeñó como docente durante 18 años, 2 meses y 17 días y falleció el 24 de diciembre de

1999. Igualmente, la actora dependía económicamente de él.

Como consecuencia de lo anterior, la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión post mortem de conformidad con las Leyes 12 de 1975, 113 de 1985 y 100 de 1993. La entidad demandada, a través de la Resolución No. 0487 de 10 de abril de 2002, negó el reconocimiento del beneficio pensional deprecado, por lo cual la accionante interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, pero fue

rechazado mediante auto de 17 de septiembre de 2000.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN La Ley 12 de 1975.

La Ley 113 de 1985. La Ley 100 de 1993. La parte accionante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: Los actos demandados desconocen el ordenamiento jurídico vigente en cuanto consagra en forma vitalicia el derecho que le asiste a los padres en casos similares al presente para disfrutar el derecho pensional reclamado. De acuerdo con las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985 y la sentencia T-190 de 1993, cuando el causante fallece teniendo derecho a la pensión, son beneficiarios de esta prestación el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores de edad e inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependían económicamente de él. Finalmente, la Ley 100 de 1993 prescribe que “a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 22 a 24): El Decreto 244 de 1974 estableció que cuando fallece un docente que haya prestado sus servicios en instituciones oficiales únicamente el cónyuge y los hijos de aquél tendrán derecho a la sustitución de la pensión post mortem.

En consecuencia, la actora en su condición de madre del causante no tiene derecho a acceder al beneficio pensional que reclama, toda vez que la referida norma no incluye a los padres como beneficiarios de esta prestación. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 22 de agosto de 2008, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 82 a 94): De conformidad con el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, el cónyuge supérstite puede acceder a la pensión post mortem cuando muere el docente sin cumplir el requisito para adquirir la pensión de jubilación pero acreditaba 18 años de servicios en planteles oficiales. Entre tanto, las pruebas allegadas al expediente demuestran que el señor Isaías Mena Palacios trabajó como docente de primaria en el Departamento de Santander durante 18 años, 2 meses y 15 días. De ahí que para la fecha de su fallecimiento, a saber 24 de diciembre de 1999, el causante cumplía los requisitos legales para que su cónyuge supérstite o sus hijos menores de edad accedieran a la pensión post mortem en referencia. Sin embargo, la actora solicita el beneficio pensional en su condición de madre del causante, pese a que la normatividad únicamente hace referencia al cónyuge supérstite e hijos menores de edad, excluyendo a los padres, por lo cual, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de

inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 101 a 103): El señor Isaías Palacios Mena falleció el 24 de diciembre de 1999, dejando desprotegida a su señora madre, pues era él quien respondía por su sustento. De conformidad con la sentencia T-190 de 1993, los beneficiarios de quien fallece teniendo derecho a la pensión son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores de edad e inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del causante. Igualmente, en la jurisdicción opera el principio iura novit curia, en virtud del cual el juez conoce y aplica el derecho, mientras que las partes se obligan a demostrar los hechos que fundamentan la causa. Igualmente, con base en el referido principio, el juez puede aplicar la normatividad pertinente, pese a que no haya sido invocada por los sujetos procesales. En este caso se encuentra demostrado que la actora cuenta con más de 82 años de edad, que el causante era el único encargado de su sustento y que vive en condiciones lamentables, por lo cual, tiene derecho al reconocimiento de la pensión reclamada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones (Fls. 121 a 126): El Decreto 224 de 1972 estableció que el cónyuge supérstite y los hijos menores

de edad del docente fallecido que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, tendrían derecho a acceder a una pensión en cuantía del 75% de la asignación mensual correspondiente al cargo desempeñado por el causante al momento de su muerte. Sin embargo, la referida norma guardó silencio respecto de los padres, a diferencia de lo que ocurre con otras disposiciones como la Ley 100 de 1993. Entonces, debe llenarse este vacío normativo con el objetivo de garantizar los principios constitucionales de solidaridad, protección a la familia, protección especial a las personas de la tercera edad, condición más beneficiosa y equidad. En consecuencia, se debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, reconocerle a la actora la pensión que reclama. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la señora Esneda Mena de Palacios, en su condición de madre del docente Isaías Palacios Mena, tiene derecho al reconocimiento de la pensión post mortem que reclama. Mediante el recurso de alzada, la parte actora solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que tiene derecho al beneficio pensional deprecado por cuanto cumple con los requisitos que el ordenamiento jurídico prevé para el efecto y, además, existe abundante jurisprudencia que conduce a la misma conclusión. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De acuerdo con la Partida de Bautismo, el señor Isaías Palacios Mena nació el 9

de junio de 1951 y su señora madre es quien comparece al proceso en calidad de demandante (Fl. 35). - De conformidad con el Registro Civil de Defunción, el señor Isaías Palacios Mena falleció el 24 de diciembre de 1999 (Fl. 36). - El 4 de abril de 2000, la Secretaría de Educación de la Gobernación de Santander certificó que el señor Isaías Palacios Mena se desempeñó como docente en el nivel de Básica de Primaria, con vinculación nacionalizada, en forma continua, desde el 8 de octubre de 1981 al 24 de diciembre de 1999. Las instituciones a las cuales prestó sus servicios educativos fueron las siguientes (Fl. 39): Institución Educativa Novedad Desde Hasta Esc. Rur. San Fernando - Cimitara Nombramiento 8-10-1981 30-07-1990 Esc. Rur. El LimónBolívar Traslado 31-07-1990 26-03-1995 Grupo Urbano Varones - Traslado 27-03-1995 24-12-1999 Bucaramanga - El 10 de abril de 2002, a través de la Resolución No. 0487, la Representante del Ministerio de Educación Nacional en el Departamento de Santander, le negó a la demandante, en su condición de madre del docente Isaías Palacios Mena, el reconocimiento de la pensión post mortem 18 años argumentando que de conformidad con el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 los únicos beneficiarios de esta prestación son el cónyuge y los hijos. - El 15 de mayo de 2002, la actora interpuso recurso de reposición contra la

anterior decisión (Fls. 7 a 8). - El 17 de septiembre de 2002, mediante Auto sin número, la Representante del Ministerio de Educación Nacional rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0487 de 10 de abril de 2002, por no reunir los requisitos de los artículos 51 y 52 del C.C.A. (Fl. 4). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia analizando i) El marco normativo de la pensión post mortem 18 años de los docentes; ii) La pensión de sobrevivientes en el Sistema Integral de Seguridad Social; iii) El principio de favorabilidad en materia laboral; y, iv) El caso concreto. i) Pensión post mortem 18 años. La entidad accionada negó la sustitución de la pensión post mortem 18 años reclamada por la demandante, en su condición de madre del señor Isaías Palacios Mena, argumentando que de conformidad con el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, los únicos beneficiarios son el cónyuge supérstite y los hijos menores de edad. La norma invocada preceptúa: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo

de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. De la anterior disposición se concluye que para acceder la pensión post mortem 18 años se requiere: a) Que el docente fallecido se haya desempeñado durante 18 años al servicio de la docencia oficial. b) Tener la condición de cónyuge o hijo menor de edad del causante. En estas condiciones, la aplicación del régimen especial previsto para los docentes en relación con esta prestación conlleva a concluir que la demandante no tiene derecho a acceder a este beneficio prestacional en la medida que no se encuentra dentro de ninguna de las categorías de beneficiarios mencionadas, razón que, igualmente, condujo a la entidad a negar la mencionada pensión. ii) Régimen general: Sistema de Seguridad Social Integral. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. Respecto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación realizada por la Ley 797 de 2003, prescribe lo siguiente: “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez2, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.”. Entonces, en el Régimen General de Seguridad Social se prevé un orden de beneficiarios para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes dentro del cual los padres acceden a esta prestación a falta de cónyuge o compañero permanente e hijos en las condiciones referenciadas.

2 El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. iii) Principio de favorabilidad en materia laboral. De conformidad con el marco normativo de la pensión post mortem 18 años, es válido concluir que ésta se consagró como una prestación especial con el fin de amparar a los beneficiarios de los docentes que fallecieran sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Entre tanto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso que esta normatividad no se aplicaría en los siguientes casos: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida3. (…).”. (Subraya la Sala). En consecuencia, atendiendo los precisos mandatos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el causante en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, del Régimen General de Seguridad Social en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal beneficio prestacional. Se comprende entonces, el fundamento por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión post mortem 18 años prevista en el Decreto 224 de 1972 y tampoco otorgó la pensión de sobrevivientes prevista por la Ley 100 de 1993, pese a que ésta disposición se encontraba vigente al momento del fallecimiento del docente, a saber, 24 de diciembre de 19994. Ahora bien, al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem 18 años prevista por el Decreto 224 de 1972, se observa que el régimen general, para el caso concreto, es 3 Este aparte fue declarado condicionalmente exequible a través de la sentencia C-461 de 1995. 4 Este tema también ha sido desarrollado por esta Subsección a través de la sentencia de 18 de junio de 2009, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez, Expediente No. 150012331000200200418 01 (0451-2008), Actora: Nelly Judith Ramos Romero. altamente más beneficioso que el especial, pues, enlista un mayor número de beneficiarios, como lo son los padres y hermanos del causante, entre tanto el segundo únicamente incluye al cónyuge y a los hijos menores de edad, circunstancia que limita el acceso al beneficio pensional. En lo que concierne a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los

lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación5 han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social. La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 19956 desarrolló los anteriores argumentos de la siguiente forma: “4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…)

5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de

protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación Número: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier. 6 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conforme a lo anteriormente expuesto si a la señora Esneda Mena de Palacios se le aplicara el Decreto 224 de 1972 para determinar si tiene derecho a acceder a pensión de sobrevivientes que reclama, en su condición de madre del docente Isaías Palacios Mena, necesariamente habría que negar la petición, toda vez que esta disposición es clara en cuanto a los requisitos exigidos para obtener la pensión especial los cuales no se lograron acreditar en este caso por cuanto la demandante no se encuentra dentro de los beneficiarios directos de dicha prestación, a saber cónyuge e hijos menores de edad. Por el contrario, si para los mismos efectos se aplicara la Ley 100 de 1993, vigente

a la fecha del fallecimiento, la respuesta al anterior cuestionamiento, prima facie, sería afirmativa y, en consecuencia, debería reconocerse la prestación periódica reclamada. En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha privilegiado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos7. Además, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que la Corte Constitucional, en la misma sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias8." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B,

Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro Sánchez. 8 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.

En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que la pensión especial post mortem prevista por el Decreto 224 de 1972, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios9. iv) Aspectos relevantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el caso concreto. Como en el sub júdice se debe aplicar en su integridad el Régimen General de

Seguridad Social en los aspectos que regulan la pensión de sobrevivientes, a continuación se indicarán los requisitos relativos a las semanas de cotización y los beneficiarios de la prestación para determinar si, bajo el amparo de esta normatividad, la demandante puede acceder al derecho que reclama. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación realizada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, establecía la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; 9 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”. Así las cosas, en el régimen general de seguridad social se exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, una cotización mínima de 26

semanas, la cual se debe estar efectuando al momento de la muerte o, en su defecto, haberla realizado durante el año anterior a la mencionada novedad. Por su parte, la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estableció: “ARTÍCULO 4o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan ex