CE-68001-23-15-000-2003-00832-01(PI)-2004

FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS - Naturaleza jurídica: cuenta especial dentro de la contabilidad de los municipios y departamentos / SUBSIDIO A LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSSe cumplen a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Ser miembro de Junta o Consejo Directivo: no lo es el comité de vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos / JUNTA O CONSEJO DIRECTIVONo lo es el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Sin embargo, antes de entrar a analizar el fondo de la controversia es preciso establecer la naturaleza jurídica del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Los artículos 89 de la Ley 142 de 1994 y 4° del Decreto Reglamentario 565 de 1996 disponen respectivamente: “....”.En desarrollo de las citadas normas el Concejo de Floridablanca mediante el Acuerdo 053 de 8 de diciembre de 1999, creó en el Municipio el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos y en su artículo 6° reiteró que se trata de una cuenta especial dentro de la contabilidad del Municipio. “....”. Este Fondo de Solidaridad, según lo establece el artículo 7° del Decreto Reglamentario 565 de 1996, es administrado por las empresas prestadoras de servicios públicos y precisamente son ellas quienes deben informar a la comunidad a través de los medios de información masiva, y por lo menos una vez al año, sobre la utilización que dieron

a los subsidios (art. 17). Todo lo anterior excluye de plano que el Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos pueda asimilarse a una junta o consejo directivo del sector central o descentralizado del respectivo Municipio o de entidades que presten en él servicios públicos o de seguridad social, y tampoco se trata de una institución que maneje tributos provenientes del ente territorial. A partir de la argumentación anterior y de la lectura de las normas citadas, se concluye que las imputaciones con respecto a haber pertenecido a juntas o consejos directivos deben descartase. Por consiguiente, no tiene sentido ahondar en lo concerniente a la alegada violación de los artículos 292 de la Constitución Política y 45 numeral 3° de la Ley 136 de 1994. PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Aceptación o desempeño de cargo público: no lo es pertenecer al comité de vigilancia del Fondo para Subsidios de Servicios Públicos / ACEPTACION O DESEMPEÑO DE CARGO PUBLICO - No se configura por pertenecer el concejal al comité de vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos: requiere asignación de funciones y asignación económica En el mismo orden de ideas, si el Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos es una cuenta especial de la contabilidad del Municipio, por pertenecer a él no puede afirmarse que se acepte el desempeño de un cargo público, porque de esta circunstancia no se deriva una vinculación directa del demandado con la Administración territorial en la cual la ley haya especificado funciones y asignación económica. No sobra recordar que para

hablar de cargos públicos en todos los casos se requiere de funciones expresamente establecidas en ley o reglamento, como se advierte en el artículo 122 de la Constitución: «Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». La presencia del demandado en la reunión del 25 de octubre de 2002 en calidad de miembro del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, en conclusión, no implica aceptación de un cargo público como lo considera el actor, y por el contrario resulta forzoso concluir que el Concejal demandado se encontraba cumpliendo de los deberes acerca de los cuales la misma Corporación ya se había pronunciado. Los artículos 5° y 8° del Acuerdo 053 de 8 de diciembre de 1999 dispusieron al respecto: “....”. «Artículo 18.- Con el fin de ejercer control y vigilancia en el manejo que haga de los recursos apropiados en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos se conformará el Comité de Vigilancia del F.S.R.I; el cual estará conformado por: A. El Personero Municipal. B. El Secretario de Hacienda. C. El Secretario de Planeación. D. Un delegado del Concejo Municipal. E. Un delegado de control de los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio. Este delegado será escogido por el Alcalde». PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Intervención en asuntos en

los cuales tenga interés el municipio o las entidades descentralizadas / CONCEJAL - Pérdida de la investidura por intervención en asuntos de interés del municipio: no lo constituye ser parte del comité de vigilancia en Fondo para Subsidios de Servicios Públicos El cargo que alega que el Concejal demandado al haber pertenecido al Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos y haber asistido a la reunión del 25 de octubre de 2002 violó la prohibición establecida en los artículos 44 numeral 1° literal a) de la Ley 200 de 1995 y 39 numeral 1° literal a) de la Ley 734 de 2002, de intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o contractuales en los cuales tenga interés el Municipio. El tenor literal del artículo 44 numeral 1° literal a) del de la Ley 200 de 1995 es el siguiente: «....a) Intervenir en nombre propio o ajeno en procesos o asuntos en los cuales tengan interés el Departamento o el Municipio o el Distrito o la Entidades Descentralizadas correspondientes. [...]». Por su parte, el artículo 39 numeral 1 literal a) de la Ley 734 de 2002 establece: «....a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos. [...]». No se evidencia que los intereses privados del demandado por el hecho de pertenecer al Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos y de haber asistido a la reunión realizada

el 25 de octubre de 2002 hayan reñido con los intereses públicos que debía preservar en su calidad de Concejal y de Presidente de la Corporación territorial. La labor que le fue asignada según el Acuerdo 053 de 8 de diciembre de 1999 consistió en ser veedor de la redistribución de los ingresos de los subsidios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como efectivamente sucedió. Así lo constata el Acta 001 de la reunión de 25 de octubre de 2002 que es del siguiente tenor: «....Una vez analizadas las Bases y Criterios expuestos por la Secretaría de Hacienda para la distribución de los Subsidios se propone efectuar la siguiente distribución: El 35% del total a la COMPAÑÍA METROPOLITANA DE ACUEDUCTO DE BUCARAMANGA, lo cual corresponde a la suma de $309.921.920 mil pesos. El 62.65% para la EMAF y METROASEO, y el 2.35% para las demás empresas, en caso que presenten cualquier solicitud posterior a la realización de esta reunión Viernes veinticinco (25), de Octubre de 2.002, y para el FONDO DE REDISTRIBUCIÓN en caso de existir o presentarse alguna eventualidad. [...]. En consecuencia, no se evidencia la configuración de los supuestos fácticos de las normas señaladas por el actor, que hacen referencia a la defensa de intereses propios o ajenos en asuntos en que tenga interés el Municipio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00832-01(PI)

Actor: EDWARD OSWALDO CARREÑO LOZANO

Demandado: MARTÍN BASTO PARRA Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 12 de mayo de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de pérdida de investidura contra el Concejal de Floridablanca, señor MARTÍN BASTO PARRA, electo para el período 2001-2003.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La demanda, presentada el 3 de abril de 2003, tiene los siguientes

fundamentos: 1.1. Hechos  MARTÍN BASTOS PARRA fue elegido Concejal del Municipio de Floridablanca para el período 2001-2003, y tomó posesión en la sesión de 2 de enero de 2001.  Mediante Acuerdo 053 de 8 de diciembre de1999 fue creado el Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para otorgar subsidios a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.  El demandado, como Presidente del Concejo de Floridablanca, asistió el 25 de octubre de 2002 a reunión del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, contrariando la prohibición establecida por los artículos 291 y 292 de la Constitución Política y 45

numerales 1°, 3° y 5° (adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000), 55 numeral 1° de la Ley 136 de 1994, 44 numeral 1° literal a) de la Ley 617 de 2000, y 39 numeral 1° literal a) de la Ley 734 de 2002. . 1.2. La causal de pérdida de investidura y sus fundamentos El actor invoca los artículos 291 y 292 de la Constitución Política, los artículos 45 numerales 1°, 3° y 5°, 55 numeral 1° de la Ley 136 de 1994; 44 numeral 1° literal a) de la Ley 200 de 1995 y 39 numeral 1° literal a) de la Ley 734 de 2002. Afirma que el Presidente del Concejo se encontraba incurso en incompatibilidad que le impedía hacer parte del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de suerte que al tenor de lo establecido por el artículo 55 numeral 1° de la Ley 136 de 1994 debe perder su investidura. El demandado contravino las prohibiciones establecidas en los numerales 1°, 3° y 5° del artículos 45 de la Ley 136 de 1994 a cuyo tenor los Concejales no pueden desempeñar cargos públicos, ser miembros de Juntas o Consejos Directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo Municipio o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo, ni empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el

respectivo Municipio. Considera que el demandado también contravino las disposiciones contempladas en los numerales 1° literal a) de los artículos 44 de la Ley 200 y 39 de la Ley 734 de 2002 que prohíben a los concejales, desde el momento de la elección y hasta la terminación del período, intervenir en nombre propio o ajeno en procesos, asuntos, actuaciones administrativas o contractuales en los cuales tenga interés el Departamento, o Municipio, o el Distrito, o las entidades descentralizadas correspondientes. 1.3. La Pretensión  Que se decrete la pérdida de investidura de MARTÍN BASTOS PARRA, Concejal de Floridablanca por haber incurrido en violación al régimen de incompatibilidades e inhabilidades al asistir como miembro del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos a la reunión del 25 de octubre de 2002.

2. CONTESTACIÓN Por intermedio de apoderado el demandado señaló que el artículo 18 del Acuerdo 053 de 8 de diciembre de 1999, que creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos municipales para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, también dispuso la creación de un Comité de Control y Vigilancia que sería conformado por el Personero Municipal, el Secretario de Hacienda, el Secretario de Planeación, un delegado del Concejo Municipal y un delegado de los Vocales de Control de los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio, delegado que sería escogido

por el Alcalde. La distribución de los subsidios era de competencia privativa del ejecutivo según lo dispuso el artículo 9° del Acuerdo 053 de 1999. Los demás miembros cumplían una labor de veeduría ciudadana, de la que no se puede predicar conflicto de intereses, como lo pretende el actor. El cargo según el cual el demandado transgredió la prohibición establecida en el artículo 291 C.P. carece de sustento, porque el Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no es una junta o consejo directivo que haga parte de la estructura territorial del municipio no administre tributos procedentes del mismo. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del Acuerdo 053 de 8 de diciembre de 1999 dicho Fondo es una cuenta especial dentro de la contabilidad general del Municipio, sin personería jurídica, creada para ejercer control y vigilancia de los dineros apropiados para cubrir los subsidios a los estratos 1, 2 y 3 de acuerdo con el mandato establecido en el artículo 89 inciso segundo de la Ley 142 de 1994. Por consiguiente, mal podría sostenerse que MARTÍN BASTO PARRA aceptó desempeñar cargo público con funciones establecidas por la ley. El haber pertenecido al Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no equivale a haber ejercido un cargo público. Por su parte, el manejo del Fondo, según lo señalado por el artículo 9° del Acuerdo 053 de 1999, le corresponde exclusivamente al Alcalde, quien define los criterios de distribución de los recursos conforme a la acreditación realizada por

las empresas prestadoras de servicios públicos. El Acta 001 de la reunión de 25 de octubre de 2002 del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, prueba que a través de la Secretaría de Hacienda el ejecutivo fijó los criterios de distribución. El cargo que sostiene que por haber asistido el Presidente del Concejo Municipal de Floridablanca a la mencionada reunión del 25 de octubre de 2002 incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 39 de la Ley 734 de 2002 de intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en las que tengan interés el municipio o sus organismos, tampoco puede prosperar. La causal no se configura porque, como se señaló, la asistencia del demandado a esa reunión es inocua, pues la distribución de los subsidios fue realizada por el ejecutivo con miras a garantizar el interés general. No pudo así, hacer ninguna intervención de carácter vinculante el demandado, quien por el contrario, acudió con la intención de garantizar la transparencia de la actuación. También resulta infundado el cargo que alega que el demandado carecía de facultades para participar en la reunión del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, pues como Presidente del Concejo no requería delegación expresa de esa Corporación, máxime cuando su presencia respondía al estricto cumplimiento del artículo 18 del Acuerdo 053 de 1999, según el cual el Comité se conforma, entre otras personas, con un delegado del Concejo Municipal.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. Pruebas Se destacan en el expediente las siguientes pruebas:  Acuerdo 053 de 8 de diciembre de 1999 «por medio del cual se crea el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo».  Acta 001 de enero 2 de 2001, de la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Floridablanca, en que se posesionó el Concejal demandado MARTÍN BASTO PARRA.  Copia de Acta 001 de 25 de octubre de 2002, de la reunión del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Redistribución de Ingresos, en la que se confirma la asistencia del Presidente del Concejo MARTÍN BASTO PARRA.  Oficio de 2 de marzo de 2004 del Secretario General del Concejo Municipal de Floridablanca donde se hace constar que no existió delegación expresa al Concejal demandado MARTÍN BASTO PARRA para obrar como representante de la Corporación territorial ante el Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Es preciso anotar que este Despacho llegada la oportunidad procesal para decidir, profirió auto de 22 de enero de 2004 para mejor proveer, pues advirtió que se hacía necesario ordenar oficiar a la Secretaría del Concejo de Floridablanca para que remitiera copia auténtica del Acuerdo 053 de 1999 mediante el cual se conformó el Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y Acta de la sesión en que designó al concejal Martín

Basto Parra como miembro del citado Comité. Con respecto a dicha solicitud obtuvieron como respuesta los documentos anteriormente señalados.

4. LA AUDIENCIA 4.1. El demandado MARTÍN BASTO PARRA indicó que su participación en la mencionada reunión no lo hace incurrir en la violación de los preceptos constitucionales y legales a que hace referencia el actor. Reiteró que nunca ha pertenecido a consejos o juntas directivas del orden central o descentralizado ni ha intervenido en actuaciones administrativas a nombre propio o ajeno. 4.2. La Procuradora Judicial 16 manifestó que deben desestimarse las pretensiones de la demanda, porque la participación del Presidente del Concejo Municipal en la reunión del 25 de octubre de 2002 del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos es inocua y no configura causal de pérdida de investidura. La competencia para definir los criterios para la asignación de los subsidios de acuerdo con las pautas que establece la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Servicios Públicos en sus artículo 4.3.1.1. y siguientes, le correspondía a la Secretaría de

Hacienda del Municipio. Pese a que existe prueba de la intervención del demandado en la reunión en que se ventilaron asuntos en los cuales tiene interés el Municipio, este particular no es de aquellos que pretendan defender su interés personal o el de un tercero, por sobre los intereses públicos. Sin embargo, explicó que el Concejo Municipal no podía integrar este Comité de Vigilancia, pues debió darle cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994,

artículo 63 numeral 4°, según el cual los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios deben estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el Municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos, examinar los criterios y mecanismos de reparto y proponer las medidas pertinentes para los efectos. 4.3. El apoderado del demandado señaló, que deben tenerse en cuenta los artículos 83 y 95 de la Constitución Política que se refieren a la buena fe y a la participación de los ciudadanos. La asistencia del Concejal demandado a la reunión de 25 de octubre de 2002 debe entenderse como ejercicio efectivo del deber ciudadano de procurar la realización del interés general. Reiteró los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, haciendo hincapié en que no están probados los supuestos fácticos previstos en las normas para que acarree a su representado la sanción de pérdida de investidura.

II. SENTENCIA APELADA El Tribunal desestimó las pretensiones de la demanda considerando que el Comité creado en virtud del Acuerdo 053 de 1999 es una cuenta especial dentro de las rentas del Municipio, carente de personería jurídica. No puede asimilarse a los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos a que hace referencia el Decreto Reglamentario 565 de 1996 al erigir en causal de incompatibilidad la participación en éstos con respecto de los concejales.

El artículo 18 del Acuerdo 053 de 1999 establece que el Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos debía conformarse

por un delegado del Concejo Municipal. El Fondo, a su vez, debía recibir información sobre los criterios adoptados por el Municipio para la distribución de los recursos, y velar por el cumplimiento del procedimiento señalado por la normativa, funciones en las que se observa, carecía de injerencia el demandado. No es posible predicar desconocimiento de los artículos 291 de la Constitución Política, 45 numerales 1° y 3° de la Ley 136 de 1994, porque el Presidente del Concejo de Floridablanca no aceptó cargo alguno, y porque el Comité de Vigilancia y Control no ostenta la naturaleza de junta o consejo directivo. La actuación del demandado no resulta contraria a los intereses públicos del ente territorial y por el contrario, obedeció al ejercicio de una representación en defensa de la comunidad beneficiaria del sistema de subsidios en materia de servicios públicos y al estricto cumplimiento del artículo 18 del Acuerdo 053 de 1999. III EL RECURSO DE APELACIÓN El apelante argumenta que el Concejal demandado, MARTÍN BASTO PARRA, redistribuyó dineros girados por la Nación y el Municipio al Fondo de Redistribución de Subsidios Públicos, incurriendo en causal de incompatibilidad que conlleva la pérdida de su investidura. Se equivocan el Tribunal y la representante del Ministerio Público al considerar que el Comité del Fondo de Vigilancia y Control de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no administra tributos procedentes del Municipio, pues se trata de una cuenta que no solo procede de él sino que le pertenece y es en sí misma parte del

erario. En razón de ello, no puede excluirse la conducta del demandado de la circunstancia objeto de sanción de pérdida de investidura determinada por el artículo 45 numeral 3° de la Ley 136 de 1994 que prohíbe a los concejales ser miembros de instituciones que administren tributos procedentes del Municipio.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado conceptuó que el Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no corresponde a ninguna de las entidades a que se refiere el artículo 45 numeral 3° de la Ley 136 de 1994 para que pueda configurarse la causal de incompatibilidad alegada por el actor.

Los artículos 4° y 5° del Decreto 565 de 1996 disponen respectivamente que los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los Municipios, Distritos y Departamentos, a través de las cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidio a los servicios públicos domiciliarios y que es competencia del Alcalde y del Concejo Municipal, en lo que a cada uno le corresponde, definir los criterios sobre los cuales deben asignarse los recursos. Según lo dispuesto por el artículo 18 del Acuerdo 053 de 1999, el demandado actuó en representación de la Corporación Municipal y no defendiendo intereses propios o ajenos que prevalecieran sobre los públicos. Aunque ciertamente la fuente de los recursos para otorgar los subsidios proviene de los órdenes nacional y municipal e incluso de regalías, como lo afirma el recurrente, el Comité aludido no administra recursos ni maneja tributos porque

de ellos se hace cargo el Fondo de Solidaridad que a su vez es administrado por las entidades prestadoras de servicios públicos. La actuación del Concejal acusado no configura causal de pérdida de investidura, pues la verificación de la debida distribución de los recursos asignados a subsidios de servicios públicos y el cumplimiento de lo dispuesto por el Concejo y la Alcaldía respecto a dicha materia no está prohibido para su condición de servidor ni contraríalos intereses públicos. No se analiza la causal 5° establecida en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 por cuanto ésta fue adicionada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, que en su artículo 86 determina que el régimen de incompatibilidades e inhabilidades a los cuales se refiere dicha ley rige para las elecciones que se realicen a partir del 2001 y el Concejal demandado, como se comprobó, fue electo en los comicios del año 2000, para el período 2001-2003.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Competencia Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de los Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2° de la ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de enero de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección

Primera del Consejo de Estado.

2. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si el demandado MARTÍN BASTO PARRA por el hecho de ser miembro del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos y en tal calidad haber asistido a la reunión realizada el 25 de octubre de 2002, incurrió en causal de pérdida de investidura al tenor de lo dispuesto en los artículos 291 y 292 de la Constitución Política, 45 y 55 de la Ley 136 de 1994, 44 de la Ley 200 de 1995 y 39 de la Ley 734 de 2002.  El cargo que argumenta que debe ordenarse la pérdida de investidura del Concejal demandado porque al aceptar ser miembro del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos desempeñó un cargo público e hizo parte de una junta o consejo directivo del Municipio de Floridablanca transgrediendo las disposiciones de los artículos 291 y 292 de la Constitución Política, 45 numerales 1°, 3° y 5°(adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000) y 55 numeral 1° de la Ley 136 de 1994.

Los artículos 291 y 292 de la Constitución Política son del siguiente tenor literal: «Artículo 291.- Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura. [...]». «Artículo 292.- Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de

las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio». El artículo 45 de la Ley 136 de 1994: «Artículo 45.- Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la Administración Pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder su investidura.

[...]

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del Municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo».

El Artículo 41 Ley 617 de 2000: «Artículo 41.- Adiciónase el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con los siguientes numerales: 5°. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o seguridad social en el respectivo municipio». El Artículo 55 Ley 136 de 1994: «Artículo 55.- Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al Alcalde sobre este hecho.

[...]». Sin embargo, antes de entrar a analizar el fondo de la controversia es preciso establecer la naturaleza jurídica del Comité de Vigilancia y Control del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Los artículos 89 de la Ley 142 de 1994 y 4° del Decreto Reglamentario 565 de 1996 disponen respectivamente:

«Artículo 89.- Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos los que prestan servicios que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidio a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos a los estratos

3. Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley [...].» «Artículo 4°.- Naturaleza de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, deben constituir los Concejos Municipales y Distritales y las Asambleas, serán cuentas especiales dentro de la contabilidad de los Municipios, Distritos y Departamentos, a través de los cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidio a los servicios públicos domiciliarios».

En desarrollo de las citadas normas el Concejo de Floridablanca mediante el Acuerdo 053 de 8 de diciembre de 1999, creó en el Municipio el Fondo de

Solidaridad y Redistribución de Ingresos y en su artículo 6° reiteró que se trata de una cuenta especial dentro de la contabilidad del Municipio. «Artículo 6°.- Este Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, será una cuenta especial dentro de la contabilidad del Municipio, a través de la cual se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios en los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo». Este Fondo de Solidaridad, según lo establece el artículo 7° del Decreto Reglamentario 565 de 1996, es administrado por las empresas prestadoras de servicios públicos y precisamente son ellas quienes deben informar a la comunidad a través de los medios de información masiva, y por lo menos una vez al año, sobre la utilización que dieron a los subsidios (art. 17). Todo lo anterior excluye de