CE-68001-23-15-000-2003-01047-01(1004-08)-2011

SANCION DISCIPLINARIA - Acto complejo o de ejecución / CADUCIDAD DE LA ACCION - Contabilización del término Esta Corporación ha sostenido que los actos mediante los cuales el órgano competente impone a los servidores públicos, en ejercicio del poder disciplinario, la sanción de destitución, no conforman con el respectivo acto de ejecución proferido por la autoridad nominadora un acto complejo. También ha precisado que aunque son actos administrativos independientes, por existir una incuestionable conexidad entre ellos, el término de caducidad de la acción debe ser uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución de la sanción como aquellos que imponen al servidor la respectiva penalización por faltas disciplinarias, lapso que comienza a contarse a partir del día siguiente al de la materialización de la decisión de retiro. Lo anterior, para garantizar el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-01047-01(1004-08)

Actor: DIMAS SAMPAYO NOGUERA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 7 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES Dimas Sampayo Noguera, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de la totalidad de las actuaciones que se surtieron en el proceso disciplinario adelantado en su contra y que terminaron con las decisiones de primera y segunda instancia de 10 y 24 de octubre de 2002 y con el auto de 12 de diciembre de la misma anualidad, actos mediante los cuales fue sancionado por la Superintendencia de Sociedades con la destitución. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la Superintendencia de Sociedades a reintegrarlo no en el empleo que ocupaba al momento en que se hizo efectiva la sanción cuestionada (Técnico Administrativo Código 4065 - Grado 15) sino en el que efectivamente desempeñaba (Profesional Especializado Código 3020 - Grado 18) o en otro de superior categoría, así como al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que las circunstancias de haber denunciado disciplinariamente a su jefe inmediato (Marcela Ogliastri Barrera) por la violación al derecho de petición de información y de haber recusado al anterior Superintendente de Sociedades (Jorge Pinzón Sánchez) para que se declara impedido en el curso de esa investigación, le generaron una animadversión general por parte de sus superiores y del Jefe del Grupo de Control Disciplinario (Diego José Ortega Rojas). Antipatía que a la larga terminó produciendo de forma arbitraria su retiro

del servicio por destitución. Afirma que su jefe inmediato, como represalia, le pidió ilícitamente al abogado litigante Alberto Martínez Sanabria que presentara una queja en su contra por brindar supuesta asesoría jurídica particular, a pesar de ser servidor público. Añade que dicha queja presentada ante notario, fue radicada en la Intendencia Regional de Bucaramanga de la demandada y remitida al Grupo de Control Disciplinario, dependencia que dando muestra de inusitada eficiencia, dispuso la apertura formal de la investigación. Sostiene que por la predisposición existente, el trámite del proceso disciplinario iniciado en su contra estuvo cargado de inobservancias (de la presunción de inocencia, del principio de favorabilidad) e irregularidades (en las notificaciones, en el curso de las recusaciones y de los recursos, en la versión libre, en el análisis de las pruebas, en el procedimiento utilizado, etc..), que vulneraron flagrantemente sus derechos. Precisa que en la tercera sesión del procedimiento verbal que se utilizó, fue proferido el fallo sancionatorio enjuiciado de 10 de octubre de 2002, pronunciamiento que inmediatamente fue apelado. Señala que el recurso fue resuelto por el superior el 24 de octubre de 2002 (fallo también atacado), confirmando en todas sus partes la decisión inicial y ordenando, además, que se compulsaran copias con destino a la justicia penal ordinaria para que investigara la presunta comisión de delitos de “ejercicio ilegal de la profesión de abogado” y “asesoramiento ilegal”.

Indica que en atención a la decisión sancionatoria adoptada, el Superintendente de Sociedades expidió la resolución 100-003141 de 12 de noviembre de 2002 que le dio cumplimiento, disponiendo que la destitución regiría a partir del 15 de noviembre de 2002. Advierte que enterado del contenido de la resolución aludida a las 5:15 p.m. del 14 de noviembre de 2002, pidió inmediatamente la revocatoria directa de ese pronunciamiento, solicitud que fue rechazada. Finalmente, aduce que interpuso recurso de reposición contra la decisión de segunda instancia de 24 de octubre de 2002, el cual fue decidido de forma adversa a sus intereses, a través del auto cuestionado de 12 de diciembre de 2002. NORMATIVA PRESUNTAMENTE VULNERADA Considera vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 29 de la Constitución Política; 5º, 6º, 13 de la ley 200 de 1995; y 5º, 6º, 50 y 150 (inciso 6º) de la ley 734 de 2002 (fls. 78 a 80 cdno ppal). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Superintendencia de Sociedades y “denegó las pretensiones de la demanda” (fl. 245 cdno ppal). Aclaró que en sub-lite el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecución del acto. Precisó que como la ejecución de la sanción de destitución ocurrió el 15 de noviembre 2002, es evidente que para el 30 de abril

de 2003, fecha de presentación de la demanda, el término de cuatro meses establecido en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A, estaba más que superado. Sostuvo que no puede ser aceptada la afirmación del demandante consistente en que la fecha que se debe considerar para efectos de caducidad es la de la notificación del último acto que puso fin a la actuación administrativa enjuiciada (27 de noviembre de 2002), pues este pronunciamiento fue producto de un recurso abiertamente improcedente. Añadió que un “planteamiento de este calibre conduciría a que solamente cuando el interesado o el administrado cese en la interposición de recursos improcedentes y en la solicitud de aclaraciones y adiciones impertinentes, pueda también cesar la actuación administrativa, circunstancia totalmente contraria a los lineamientos legales que establecen los términos y las oportunidades en normas de orden público, de obligatorio cumplimiento y de carácter preclusivo, en manera alguna sometida al capricho de las partes” (fls. 244 y 245 cdno ppal). Explicó que por lo anterior, tampoco es dable sostener que como se presentó una petición de revocatoria directa contra el acto que dio cumplimiento a la sanción disciplinaria de destitución (resolución 100-003141 de 12 de noviembre de 2002), el término de caducidad debería contabilizarse a partir del momento en que fue notificada la resolución de esa solicitud. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda (fls. 250, 251 cdno ppal).

Luego de precisar y señalar cuales son, en su criterio, los actos que finiquitaron la actuación administrativa (decisiones de primera y segunda instancia de 10 y 24 de octubre de 2002 y auto de 12 de diciembre de la misma anualidad), precisa que el término de caducidad debe contabilizarse tomando como referencia la fecha de notificación del último de ellos. Reitera que el auto de 12 de diciembre de 2002, a través del cual se desató un recurso de reposición con fines aclaratorios, es el llamado a tener en cuenta para efectos de caducidad, porque, además de que puso fin a la actuación administrativa como tal, suplió la omisión de notificación de la decisión antecesora, esto es, la providencia de segunda instancia de 14 de octubre de la misma anualidad. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de las decisiones de primera y segunda instancia de 10 y 24 de octubre de 2002 y del auto de 12 de diciembre de la misma anualidad, actos proferidos por la Superintendencia de Sociedades, por medio de los cuales se sancionó al demandante con la destitución. Esta Corporación ha sostenido que los actos mediante los cuales el órgano competente impone a los servidores públicos, en ejercicio del poder disciplinario, la sanción de destitución, no conforman con el respectivo acto de ejecución proferido por la autoridad nominadora un acto complejo. También ha

precisado que aunque son actos administrativos independientes, por existir una incuestionable conexidad entre ellos, el término de caducidad de la acción debe ser uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución de la sanción como aquellos que imponen al servidor la respectiva penalización por faltas disciplinarias, lapso que comienza a contarse a partir del día siguiente al de la materialización de la decisión de retiro. Lo anterior, para garantizar el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política). Lo expuesto, permite establecer que a pesar de que en el sub-lite sólo se estén controvirtiendo los actos que, en criterio del actor, dieron lugar a la sanción disciplinaria de destitución (decisiones de primera y segunda instancia de 10 y 24 de octubre de 2002 y auto de 12 de diciembre de la misma anualidad), el término de caducidad, por ser uno solo con el de la decisión que ejecuta la medida (resolución 100-003141 de 12 de noviembre de 2002), empieza a contarse a partir del día siguiente al de la materialización de la desvinculación. La caducidad es un hecho jurídico que opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido; se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones que no sean el solo transcurso del tiempo. En este sentido, el término de caducidad no puede ser materia de convención ni de renuncia. La facultad de accionar comienza a contarse con el inicio del plazo prefijado en la ley y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero

fenece definitivamente al terminar el plazo improrrogable. El numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca "al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso" (resaltado fuera del texto). En reiteradas oportunidades la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que los actos administrativos que impliquen retiro del servicio de un empleado, como las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia de 10 y 24 de octubre de 2002 (destitución), se dan a conocer por la vía de la ejecución, de manera que para efectos de caducidad de la acción se debe tomar como referencia la fecha en que ocurrió esta. Al tomar como referencia la fecha de ejecución de las decisiones de primera y segunda instancia de 10 y 24 de octubre de 2002, esto es la del retiro efectivo del servicio (fls. 73, 78, 93, 94 cdno ppal - 15 de noviembre de 2002) y la de presentación de la demanda (fl. 82 - 30 de abril de 2003), es evidente que operó el fenómeno de la caducidad de la acción previsto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. Ahora bien, como el demandante estaba autorizado para acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde el 16 de noviembre de 2002, día siguiente al de la materialización de la sanción de destitución, el término de caducidad empezaba a correr desde ese día, aun

cuando se hubieran presentado e interpuesto peticiones y recursos improcedentes (solicitud de revocatoria directa de la resolución de ejecución 100003141 de 12 de noviembre de 2002 y reposición contra la decisión de segunda instancia de 24 de octubre de 2002). Sobre el particular, la Corporación precisó: “Es verdad sabida que los recursos improcedentes no tienen virtud de suspender el término de caducidad de la acción. Por lo tanto, si de acuerdo con lo estatuido en el artículo 1º, inciso final del Código Contencioso Administrativo, la parte primera de este estatuto no es aplicable a los casos que traten del ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, el recurso de reposición contemplado en el artículo 50 ibídem, no es procedente en el presente caso y, por ende, no suspendió el término de caducidad; por tanto, dicho término debe contarse a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto, según el caso, tal como lo ordena el artículo 136 del C.C.A” (resaltado fuera del texto)1. Si bien es cierto que la demandada se pronunció respecto de la petición de revocatoria directa de la resolución de ejecución 100-003141 de 2002, para indicar que esta era improcedente (fls. 722 y 723 cdno No. 2) y respecto del recurso de reposición interpuesto, para precisar que contra la decisión de segunda instancia de 24 de octubre de 2002 no procedía recurso alguno y descartar una posible aclaración del fallo (fls. 774 a 777 cdno No. 2 - auto de 12 de diciembre de 2002), también lo es que estas determinaciones, por la razón

esbozada en el párrafo anterior, no tienen la virtualidad de suspender o ampliar el término de caducidad. 1 Auto de 18 de abril de 1995, expediente No. 11179, actor: Víctor Julio Sánchez Pascuas, M.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna Por reafirmar lo concluido, la Sala hará propio lo expuesto en un caso similar al controvertido: “Entonces, como en el caso de autos no procedían recursos contra el acto de ejecución sancionatorio y pasados, aproximadamente, dos años de su expedición, se interpusieron contra dicho acto los recursos de reposición y apelación, estos no sólo eran improcedentes sino también extemporáneos. El hecho de que la administración se hubiera pronunciado sobre ellos, no les cambia tal falencia, menos cuando la Universidad se vio obligada a pronunciarse ante la tutela que para tal efecto interpuso la P. actora como ella misma informa. Como el acto de ejecución sancionatoria puso término a la actuación acusada es la resolución 1363 de 20 de octubre de 1994, la cual se notificó y ejecutó en esa misma fecha con el retiro del servicio, el actor contaba con cuatro meses a partir de esa fecha para presentar la demanda, es decir hasta el 20 de febrero de 1995”2. Establecido que el actor dejó fenecer definitivamente la oportunidad para controvertir los actos administrativos que ataca, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que, en el numeral 1º de la parte resolutiva, declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Superintendencia de Sociedades. Como la caducidad corroborada impide un pronunciamiento de

fondo de la controversia, se revocará el numeral 2º de la providencia del Tribunal, que “denegó las pretensiones de la demanda”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2 Sentencia de 25 de marzo de 2004, expediente No. 2338-2002, actor: Julio Ignacio Luna Albarracín, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de siete (7) de diciembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto declaró probada la excepción de caducidad de la acción. REVÓCASE en lo demás. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO