CE-68001-23-15-000-2003-01057-01(1867-08)-2011

SOBRESUELDO - Maestro de educación preescolar / SOBRESUELDO DEL QUINCE POR CIENTO - El educador de preescolar ingresó antes del 23 de febrero de 1984 / DOCENTE - Educador de preescolar Esta Corporación en reiterada jurisprudencia1 ha manifestado que los sucesivos decretos que ha expedido el Gobierno Nacional, antes de la Constitución de 1991 en ejercicio de facultades extraordinarias y, después en ejercicio de las atribuciones consagradas en el numeral 14 del artículo 189 de la Carta Política de 1991, para regular el salario para los educadores oficiales de manera uniforme e invariable, han señalado que para acceder al sobresueldo del 15%, es indispensable que el educador de preescolar haya ingresado al servicio con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Para el año 2002, periodo a partir del cual la parte actora impetra el reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% para educadores de preescolar, regía el Decreto 688 de 2002, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 688 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-01057-01(1867-08)

Actor: MARIA HILDA MAYORGA BUENO Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 15 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, los señores María Hilda Mayorga, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2004, número interno 03238 de 2003, actor Alicia del Carmen Cogollo de Oviedo. Zorayda Murillo de Silva, Carmen Doris Pineda de Moreno y María Cleofelina Ríos de Arenas, demandaron del Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad del acto administrativo presunto negativo, mediante el cual se puso término al trámite gubernativo, dentro del reclamo presentado para que reanude el reconocimiento y pago del sobresueldo en el equivalente al 15% sobre su asignación básica mensual, en su condición de maestros de educación preescolar, a partir de la fecha en la cual fue suspendido el pago. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretenden se condene al Departamento de Santander, a proseguir reconociendo y pagando a los actores el sobresueldo, como docentes de educación preescolar, desde la fecha en la cual les fue suspendido el pago. Así mismo a reconocer y pagar la indexación a que haya lugar sobre los valores causados y hasta la fecha efectiva del pago y que se dé

cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Los Docentes María Hilda Mayorga, Zorayda Murillo de Silva, Carmen Doris Pineda de Moreno y María Cleofelina Ríos de Arena, laboran en la Educación Preescolar en el Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz del Municipio de Mogotes y Colegio La Calendaria del Municipio de Cimitarra, con anterioridad al 30 de abril de 2002, razón por la cual, se les venía cancelando el 15% de sobresueldo al cual tenían derecho por laborar como docentes de preescolar. A partir del 30 de abril de 2002 se les suspendió de hecho el mayor valor de sus asignaciones mensuales, representada en el 15% sobre lo asignado a su grado 14 en el Escalafón Nacional Docente. Por lo anterior, mediante escrito de 2 de octubre de 2002 interpusieron la respectiva reclamación ante la autoridad competente, sin que se haya dado respuesta, configurándose el silencio administrativo presento negativo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 53 y 90. - Decreto 2277 de 1979: Literal b) artículo 36. - Ley 4 de 1992: Artículo 105. - Ley 115 de 1994: Artículo 115. - Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 143. Manifiestan que se les reconocía y pagaba la asignación establecida para su

respectivo cargo, empero de facto la administración a partir del 30 de abril de 2002, suspendió el pago, vulnerando claramente lo dispuesto por el artículo 58 de la Carta Política, sobre la garantía de los derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerado por leyes posteriores. De igual manera, no existe justificación objetiva, ni razonable para la existencia de dos asignaciones diferentes para el mismo cargo, es así como la Administración ha venido cancelando el respectivo sobresueldo a otros docentes en similares condiciones a la de las actoras, vulnerando de esta manera el derecho a la igualdad. Finalmente, señala que habían ingresado a la docencia oficial con anterioridad al 23 de febrero de 1984, motivo por el cual y de conformidad a los Decretos 2277 de 1979 y 456 del 23 de febrero de 1994, los docentes vinculados con anterioridad a la citada fecha, tendrían el derecho al 15% adicional a su asignación básica si laboraban en preescolar. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 18 del Decreto 52 de 1994, 16 del Decreto 82 de 1995 y 5° del Decreto 45 de 1996, para ser otorgado el sobresueldo es necesario que el beneficiario desempeñe sus funciones en el nivel preescolar y que la vinculación a dicha enseñanza preescolar se haya realizado con antelación al 23 de febrero de 1984, fecha límite para quienes dedicaron sus primeros años a

la actividad educativa. Por lo anterior, con fundamento en el material probatorio y en el Decreto 688 de 2002, sostuvo que no acreditaron los requisitos fundamentales que dan lugar al reconocimiento del derecho reclamado como lo eran haber sido nombrados con anterioridad al 23 de febrero de 1984 en el nivel de preescolar y seguir ejerciendo tales funciones. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación al considerar que habían ingresado a la docencia oficial con anterioridad al 23 de febrero de 1984, motivo por el cual y de conformidad con los Decretos 2277 de 1979 y 456 del 23 de febrero de 1994 tienen el derecho al 15% como sobresueldo al laborar en el nivel de preescolar. La decisión del Tribunal vulnera los derechos adquiridos y el principio de la primacía de la realidad. Para resolver, se CONSIDERA María Hilda Mayorga, Zorayda Murillo de Silva, Carmen Doris Pineda de Moreno y María Cleofelina Ríos de Arenas, impugnan el acto administrativo presunto negativo, mediante el cual se puso término al trámite gubernativo, para que siga reconociendo y pagando el sobresueldo en el equivalente al 15% sobre su asignación básica mensual, en su condición de maestros de educación preescolar a partir de la fecha en la cual fue suspendido el pago. Pretenden se condene a la entidad demandada a pagar dicho beneficio a partir de la fecha en la cual fue suspendido el pago. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia2 ha manifestado que los sucesivos decretos que ha expedido el Gobierno Nacional, antes de la Constitución de 1991

en ejercicio de facultades extraordinarias y, después en ejercicio de las atribuciones consagradas en el numeral 14 del artículo 189 de la Carta Política de 1991, para regular el salario para los educadores oficiales de manera uniforme e invariable, han señalado que para acceder al sobresueldo del 15%, es 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2004, número interno 03238 de 2003, actor Alicia del Carmen Cogollo de Oviedo. indispensable que el educador de preescolar haya ingresado al servicio con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Para el año 2002, periodo a partir del cual la parte actora impetra el reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% para educadores de preescolar, regía el Decreto 688 de 2002, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. En lo pertinente dispuso: Parágrafo 1°. Los docentes de preescolar, vinculados en este nivel antes del 23 de febrero de 1984 y que continúan sin solución de continuidad en el mismo, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, y se perderá esta remuneración adicional al cambiar de nivel educativo. Afirma el recurrente, que contrario a lo manifestado por el Tribunal, cumplían los

requisitos señalados para que se les siguiera reconociendo el sobresueldo. Al respecto observa la Sala lo siguiente: “…Según certificación expedida por el Director del Núcleo de Desarrollo de Mogotes (Santander), la señora María Hilda Mayorga Bueno, ha venido desempeñándose como docente del ciclo de Educación Básica Primaria, en este Municipio desde el 23 de mayo de 1978, ha prestado sus servicios como docente de Preescolar desde mayo 2 de 1995 en la escuela urbana José Fulgencio Gutiérrez…” Respecto de Zoraida Murillo de Silva el Director del Núcleo de Desarrollo de Mogotes (Santander) certificó: “…Ha venido desempeñándose como docente del ciclo de Educación Básica Primaria, en este Municipio desde el 9 de mayo de 1972; desempeñándose en la actualidad como docente de preescolar actividad que ha venido desarrollando desde el año de 1993 en la escuela urbana José Fulgencio Gutiérrez …” Respecto de María Cleofelina Ríos de Arenas el Director del Núcleo de Desarrollo de Mogotes (Santander) certificó: “…Ha venido desempeñándose como docente del ciclo de Educación Básica Primaria, en este Municipio desde el 10 de mayo de 1973; desempeñándose en la actualidad como docente de preescolar actividad que ha venido desarrollando desde el año de 1992 en la escuela urbana José Fulgencio Gutiérrez …” Respecto de Carmen Doris Pineda de Moreno la Rectora del Colegio La

Candelaria certificó:

“…Labora en esta institución educativa desempeñándose como docente en preescolar…” Sin embargo, no especifica la fecha desde la cual está vinculada, existiendo certificación donde consta que se le inició a pagar el sobresueldo respectivo a partir del 1 de enero de 1997. De lo anterior se colige que los actores no acreditaron haber prestado sus servicios en el nivel de preescolar, antes del 23 de febrero de 1984, pues si bien demostraron haber ingresado con anterioridad a la citada fecha, no demostraron que tenían a su cargo algún curso de preescolar. Es decir, los docentes demandantes, no cumplen con la exigencia señalada en la normatividad a que se ha hecho referencia, según la cual para acceder al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual consagrada para docentes de preescolar, es indispensable acreditar el ingreso al servicio antes del 23 de febrero de 1984. Ahora bien, respecto a la vulneración del derecho a la igualdad y a lo prescrito en el literal j) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, esta Corporación3 ha señalado que esta infracción no se da frente a los educadores vinculados a preescolar con posterioridad al 23 de febrero de 1984, al considerar lo siguiente: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente doctor Javier Díaz Bueno, expediente 13803. “… El Ministerio de Educación Nacional ha explicado históricamente la diferencia salarial impugnada, con base en que para 1984, ante la ausencia de profesionales en formación preescolar, se estimuló con esa diferencia salarial a quienes

perteneciendo a la docencia primaria se dedicaran a la enseñanza preescolar, lo cual a su vez generó una protección normativa que se ha venido reconociendo año tras año. (…) En efecto de la revisión de los anteriores Decretos, se concluye que estas diferencias salariales se han venido manteniendo en el régimen jurídico antes previsto, y que el acto acusado no es quien ha creado tal diferencia salarial. (…) Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de este sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobre remuneración. Como puede observarse, la diferencia salarial cuya nulidad se solicita no lesiona el principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 de la Carta Política, puesto que él se otorga a quienes en circunstancias diferentes, propendieron por la educación preescolar, y que no compartieron quienes ingresaron en fecha posterior al 23 de febrero de 1984.” Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 15 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por MARÍA HILDA MAYORGA BUENO Y

OTROS CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO