CE-68001-23-15-000-2003-01624-01(1065-08)-2010

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Insubsistencia / INSUBSISTENCIAFacultad discrecional / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de estabilidad laboral / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Susceptible de ser desvirtuada. Carga probatoria En sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los

funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad. Así las cosas, al no haberse logrado desvirtuar la legalidad del acto acusado, la Sala confirmará la sentencia de a - quo por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-01624-01(1065-08)

Actor: RODRIGO DULCEY RODRIGUEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el cinco (5) de octubre de 2007 por el Tribunal

Administrativo de Santander. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0 - 5514 del 10 de marzo de 2003 (fl. 7) expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Bucaramanga. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio hasta cuando

el mismo sea proveído en forma definitiva, previo concurso, y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación, incluyendo el porcentaje de aumento salarial aplicado a los cargos de esta naturaleza en la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios y se apliquen los ajustes del artículo 178 del C.C.A. Como hechos de la demanda, expone que fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución 0 - 0879 del 15 de abril de 1997 en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Florencia del cual tomó posesión el 28 de abril de 1997. Por Resolución 0 - 2296 del 30 de diciembre de 1999 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Riohacha, en el cual se posesionó el 1º de febrero de 2000; fue trasladado a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga en el mismo cargo, mediante Resolución 2 - 2850 del 30 de noviembre de 2000. Por Resolución 0 - 0514 del 10 de marzo de 2003 fue declarado insubsistente del cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga, decisión que se le notificó el día 17 de marzo de 2003. Sostuvo que desconoce los motivos de hecho y derecho que sirvieron de

fundamento para que el Fiscal General de la Nación expidiera la resolución de insubsistencia que lo dejó por fuera de la entidad. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda (fls. 118 - 137). El a quo sostuvo que el actor se encontraba vinculado a la entidad demandada mediante la figura de la provisionalidad y no existe prueba que permita determinar que hubiese accedido mediante concurso de méritos o que se encontrara inscrito en lista de elegibles en el cargo que ocupaba. Así mismo estableció que el cargo que ocupaba el actor era de carrera administrativa, el cual debió ser provisto mediante el sistema de concurso de méritos previo agotamiento del proceso de selección o transitoriamente mediante nombramiento provisional, sin que esto implique que a los vinculados de esta forma les sean aplicables los derechos y beneficios propios de quienes accedieron al cargo previa la superación de las etapas del concurso, es decir, poseen una estabilidad precaria o relativa semejante a la que ostenta el empleado de libre nombramiento y remoción. Concluyó que la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del servicio público, de retirar al empleado nombrado en provisionalidad sin plasmar las causas que originan la decisión. De la misma forma, adujo que la no existencia de motivación de un acto de tal naturaleza no conduce a la violación del derecho de defensa. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El actor solicitó que se revoque la decisión del a - quo y en su lugar se

acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que si bien no ostentaba la calidad de funcionario de carrera administrativa, posee un porcentaje de derechos que le dan cierta estabilidad que aunque restringida, le permite permanecer en el cargo al menos hasta que la administración convoque al respectivo concurso y se designe en propiedad al titular del cargo. Sostuvo que a diferencia de los empleos que se consideran de libre nombramiento y remoción, en donde la estabilidad de los empleados está sujeta a la discrecionalidad del nominador, los cargos de carrera ocupados en provisionalidad gozan de una protección especial que le impide a la administración desvincular a quienes los desempeñan, sin motivos legales o por razones objetivas y demostrables de estar fundada la decisión en el buen servicio público. Reitera que el ente fiscal no estaba exonerado de expresar en el acto administrativo los elementos jurídicos y de hecho para retirarlo del cargo, realizando un examen acucioso de la decisión que proyecta, previniendo que se adopten medidas estudiadas de manera insuficiente o de dudosa justificación. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor RODRIGO DULCEY RODRIGUEZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0 - 0514 del 10 de MARZO de 2003 expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Investigador Judicial I de la Dirección

Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga. Se encuentra demostrado en el expediente, que el demandante laboró para la Fiscalía General de la Nación desde el 28 de abril de 1997, fecha en la que fue nombrado provisionalmente en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Florencia (Caquetá) según Resolución 0 - 0879 del 15 de abril de 1997 (fls. 73). Que por Resolución 0 - 2296 del 30 de diciembre de 1999 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Riohacha (fl. 5), y trasladado a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga en el mismo cargo mediante Resolución 2 - 2850 del 30 de noviembre de 2000 (fl. 10). De lo anterior se deduce que el demandante no ha sido jamás funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de un empleado con nombramiento provisional, conforme se pudo constatar a folio 3 del expediente, que podía ser válidamente retirado del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Los derechos de permanencia y estabilidad son inherentes a los funcionarios

de carrera administrativa o judicial, mas no de quienes acceden a la Administración mediante nombramiento provisional, como es el caso del actor. Una cosa es que el cargo sea de carrera y otra, bien distinta, es que quien lo desempeñe ostente la calidad de empleado de carrera administrativa; en el sub - júdice, si bien el cargo era de carrera lo cierto es que el demandante no tenía la condición de empleado escalafonado. En sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos, tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (Art. 230) el juez en sus decisiones

está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aún cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé: “ARTÍCULO 7º El término de duración del encargo, de la

provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. Ahora bien, en contravía con la posición adoptada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional sostiene que el hecho de que un funcionario esté

nombrado en provisionalidad, no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivar el acto de retiro. Así, en la sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal, más no constitucional ni “iusfundamental”, como sí lo aborda la Corte. La Sección Segunda - Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril de 20081, se apartó de dicha tesis anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los

equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Lo anterior significa que el Consejo de Estado también tiene un apoyo “iusfundamental”, en la medida en que el artículo 29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.2 Ahora, es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en 1 Expediente 3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 2 ibídem favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente

al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.3 Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad. Así las cosas, al no haberse logrado desvirtuar la legalidad del acto acusado, la Sala confirmará la sentencia de a - quo por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor RODRIGO DULCEY RODRÍGUEZ. 3 ibídem Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO