CE-68001-23-15-000-2003-0216-01(AC)-2003

ACCION DE TUTELA - Ampara el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida. En este caso la mora en el pago de los aportes no se le puede atribuir al trabajador. Ordena a la EPS la asistencia médica correspondiente / DERECHO A LA SALUD - Acción de tutela. Protege este derecho en conexidad con el de la vida La parte actora pretende que a través de la presente acción de tutela se garanticen los derechos constitucionales a la salud y a la vida del señor Fernando Sanmiguel Oliveros, ordenando a la E.P.S. SALUD TOTAL que autorice la prestación de los servicios de salud. En el caso sub judice se observa que la salud del señor Fernando Sanmiguel Oliveros se vio afectada por un accidente deportivo que requirió de atención por el servicio de urgencias y que tal circunstancia ha dejado unas lesiones que ameritan consulta y tratamiento médico, es decir, que con tal hecho se ha producido una afección en la integridad física del actor que requiere del acceso a la prestación del servicio de salud. Y que si bien la salud no es un derecho fundamental de aplicación inmediata, resulta susceptible del amparo por parte del juez de tutela, cuando su protección es imprescindible para la protección de la vida que es el derecho más esencial de la persona humana. Así lo expresó la Corte Constitucional en jurisprudencia de 17 de julio de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero (T-312/96). Entonces de conformidad con el artículo 43 Capitulo VII de la ley 789 de 2002, es claro que la entidad promotora de salud, en este caso Salud Total, debía prestar el servicio de

salud al señor Fernando Sanmiguel Oliveros, pues la norma es clara al precisar que es la entidad promotora de salud, la encargada de cobrar al empleador las cotizaciones en mora, sin que de ninguna manera pueda imputarse ningún tipo de responsabilidad a cargo de la persona afiliada, más aún cuando como se observa en el presente caso se ha efectuado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador. ACCION DE TUTELA - Legitimidad e interés para actuar De la lectura del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se establece, que las personas que han de intentar la acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política deberán hacerlo personalmente, o por conducto de apoderado judicial debidamente constituido para tal efecto, o mediante la figura jurídica de la agencia oficiosa, caso en el cual deberá manifestarse expresamente en la solicitud de tutela, el hecho de que la persona representada no está en condiciones de promover su propia defensa. En el presente caso se observa que no se da ninguno de los anteriores presupuestos legales, puesto que quien dice obrar como representante del señor Fernando San Miguel Oliveros no allegó al proceso el poder especial mediante el cual se le hubiera otorgado tal facultad, ni se hace la manifestación de que trata la norma legal en el sentido de indicar que se obraba como su agente oficioso y, siendo por tanto imperativo, considerar que la solicitud presentada debía ser, como se hizo, rechazada por falta de legitimación por activa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-0216-01(AC)

Actor: RUTH FRANCY TANGUA DIAZ.

Demandado: SALUD TOTAL, DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE LA RAMA JUDICIAL – DISTRITOS DE BUCARAMANGA Y SAL GIL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Procede la Sala a decidir la impugnación, formulada por el señor Fernando Sanmiguel Oliveros quien actúo, durante el trámite de la presente acción, representado por su esposa la señora Ruth Francy Tangua Díaz, quien también impugna, contra la providencia del catorce (14) de febrero de dos mil tres (2003) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegó la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES Como hechos de la acción, la señora Francy Ruth Tangua Díaz quien afirma actuar en representación de su esposo, el señor Fernando Sanmiguel Oliveros, señaló los siguientes: Que su esposo como empleado de la Rama Judicial estuvo afiliado a la E.P.S. CAJANAL – SERVIR, por un periodo de 23 años, hasta el día 27 de agosto del año 2002, fecha en la que decidió trasladarse a la E.P.S. SALUD TOTAL. Que el día 20 de enero de 2003, tuvo que acudir por primera vez a la Clínica Bucaramanga, centro de atención de Salud Total, para recibir atención

medica, que cual sería su sorpresa al enterarse que tal servicio no le seria prestado con el argumento de que la entidad pagadora - Rama Judicial - se encontraba en mora en el pago de los aportes mensuales que debía hacer como patrono. Que la Dirección de Administración Judicial le confirmó la mora en el pago de los aportes y le informó a la parte actora, que la misma se debía a la falta de presupuesto de la Entidad, pero que para darle solución a tal eventualidad le habían enviado el oficio N°. 031 del 15 de enero de 2003, a la directora de la E.P.S. SALUD TOTAL, para que ésta en atención a la circular 039 de 2000, proferida por la Superintendencia de Salud, atendiera a los usuarios dependientes de la Rama Judicial como quiera que esta entidad se hacía responsable de realizar los pagos en los cuales se encontraba en mora, pero que tal atención hasta el momento no se ha presentado Que al manifestarle tales circunstancias a la Coordinadora Administrativa de Salud Total, está le informó que estaban esperando las ordenes que impartiera la sucursal de SALUD TOTAL en Bogotá, pues ésta era la encargada de, luego de realizada la respectiva consulta jurídica, autorizar o no la prestación del servicio, que sin embargó su esposo podía ser examinado por un médico de urgencias siempre y cuando los gastos adicionales a la consulta médica corrieran a cargo del paciente. Que en comunicación telefónica la Oficina de Administración Judicial le informó que era un total abuso por parte de la E.P.S , el negarse a prestar el servicio de salud y que le aconsejaba que procediera a instaurar las demandas

correspondientes ante la Superintendencia de Salud . PRETENSIONES La representante del señor Fernando Sanmiguel Oliveros concreta su petición de tutela así: “1.MEDIDA PREVENTIVA con fundamento en los hechos relacionados, solicito del señor juez, disponer a manera de MEDIDA PREVENTIVA la atención INMEDIATA y previa al fallo, del usuario Señor FERNANDO SANMIGUEL OLIVEROS, por el servicio de urgencias de la Clínica Bucaramanga; así como el suministro de todos los medicamentos, exámenes, cirugías y en general todo procedimiento que requiera para el establecimiento de su salud, con cargo total a la E.P.S. SALUD TOTAL.

2. TUTELAR el Derecho a la Salud, de FERNANDO SANMIGUEL OLIVEROS, ordenando a la E.P.S. SALUD TOTAL, que en este momento y de aquí en adelante, se le preste el servicio de atención médica, en urgencias, con los especialistas que requiera, atención odontológica; así como el suministro de todos los medicamentos, exámenes y procedimientos que requiera, sin que sea excusa el hecho que se encuentra en mora el pago de aportes por parte del empleador Rama Judicial; ordenando que sea eliminada la anotación en el sistema de computación de exclusión del servicio por mora en el pago. A fin de salvaguardar el derecho a la salud en condiciones dignas y justas.” LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander, denegó la acción de tutela interpuesta, sostuvo que a pesar de que en el presente caso se reúnen las condiciones necesarias para conceder la acción de tutela, se observa que no se

cuenta con el presupuesto de legitimidad en la causa por activa, toda vez que la peticionaria no manifestó en el escrito de tutela la circunstancia de actuar como agente oficioso del señor Fernando Sanmiguel Oliveros, ni demostró por ningún medio la imposibilidad de éste para adelantar directamente la acción en defensa de los derechos fundamentales que consideraba vulnerados. LA IMPUGNACION El señor Fernando Sanmiguel Oliveros, en nombre propio, y su esposa la señora Ruth Francy Tangua Díaz, quien manifiesta actuar en su nombre, impugnan en forma oportuna la providencia del a quo. Afirma el señor Fernando Sanmiguel Oliveros, que el hecho de que el Tribunal denegara el amparo por vía de tutela de se derecho a la salud, por considerar que la demanda no reunía el presupuesto de la legitimidad en la causa por activa, no da a entender otra cosa que para la autoridad administrativa le resulta más importante un requisito formal de simple trámite que la misma vulneración del derecho fundamental que se reclama. Manifiesta que en el presente caso la falta de legitimidad es tan sólo un formalismo inocuo, dado que dentro de las diligencias ha quedado comprobada la existencia de la vulneración del Derecho reclamado, por parte de Salud Total, al habérsele negado el servicio médico asistencial, pues esta entidad acepta con lujo de detalles que el señor Sanmiguel Oliveros se encuentra afiliado a ésa entidad aseguradora y que el motivo por el cual no se le ha prestado el servicio de salud ha sido por la actitud negligente e irresponsable del patrono al no haber consignado los dineros que para ello le corresponde cubrir. Sostiene que al encontrarse plenamente demostrado que

efectivamente se encuentra vinculado a la E.P.S. SALUD TOTAL y que de su salario se le están descontando los dineros exigidos por la ley para tener derecho a la prestación del servicio de salud, lo mínimo que se puede esperar es que se le preste la atención médica requerida, circunstancia que no esta ocurriendo en el presente evento, pues ante el no pago de los dineros por parte del empleador, en este caso la Rama Judicial, resulta lo más ilógico del mundo que la administración de manera rebuscada pretenda desconocer el derecho a la salud dándole prioridad a un formalismo que no tiene relevancia jurídica dentro de la acción, si se tiene que la peticionaria en el escrito de tutela hizo saber a la autoridad la calidad de cónyuge que le asiste para con el suscrito. Señala que en su sentir es al juez de tutela al que corresponde la obligación de constatar su estado de salud y corroborar las razones por las cuales no pudo presentar de manera directa la acción de tutela para poder fallar en derecho. Por su parte la señora Ruth Francy Tangua Díaz, quien afirma actuar en representación de su esposo el señor Fernando Sanmiguel Oliveros, precisa que en el mismo escrito de tutela manifestó que el accidente de su cónyuge requería de valoración inmediata, pues la gravedad de la lesión en la columna, le impedía movilizarse con libertad y por ende poder acudir directamente a los estrados judiciales a interponer la acción de tutela. Considera que si la falta de legitimidad se trataba de un requisito para actuar, el juez cognoscente ha debido llamar a la peticionaria, para que

”manifestara la circunstancia de actuar como agente oficioso” o al afectado para ser oído en declaración o ratificación o a través de una comunicación telegráfica como la que se le envió para comunicarle que se había acogido el conocimiento, pues tal circunstancia podría en un momento dado justificar la negación al amparo constitucional. C O N S I D E R A C I O N E S Analizando el caso en estudio lo primero que advierte la Sala, es la indebida representación en que se incurrió, puesto que la señora Ruth Francy Tangua Díaz, ver folios 1 a 4, dijo actuar en representación de su esposo el señor Fernando Sanmiguel Oliveros, por encontrarse incapacitado, pero no presentó el poder que le permitiera actuar como tal. El artículo 10° del Decreto 2591 (noviembre 19) de 1991, prevé que la acción de tutela puede ser ejercida directamente o por representante, para a renglón seguido precisar que los poderes se presumirán auténticos. Esto con el fin de facilitar el ejercicio de la acción a la persona que por circunstancias ajenas a la voluntad no pueda acudir directamente ante el juez. La norma en comento es del siguiente tenor: Legitimidad e interés.- La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en

la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (se resalta). De la lectura de la disposición pretranscrita se establece, que las personas que han de intentar la acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política deberán hacerlo personalmente, o por conducto de apoderado judicial debidamente constituido para tal efecto, o mediante la figura jurídica de la agencia oficiosa, caso en el cual deberá manifestarse expresamente en la solicitud de tutela, el hecho de que la persona representada no está en condiciones de promover su propia defensa. En el presente caso se observa que no se da ninguno de los anteriores presupuestos legales, puesto que quien dice obrar como representante del señor Fernando San Miguel Oliveros no allegó al proceso el poder especial mediante el cual se le hubiera otorgado tal facultad, ni se hace la manifestación de que trata la norma legal en el sentido de indicar que se obraba como su agente oficioso y, siendo por tanto imperativo, considerar que la solicitud presentada debía ser, como se hizo, rechazada por falta de legitimación por activa. No obstante lo anterior, y en vista de que el apelante es el directamente interesado en la acción propuesta por su esposa, puede entenderse tal actuación como una ratificación en el actuar de ésta, y por tal razón procederá la Sala a decidir la impugnación de la siguiente manera: La parte actora pretende que a través de la presente acción de tutela se garanticen los derechos constitucionales a la salud y a la vida del señor Fernando Sanmiguel Oliveros, ordenando a la E.P.S. SALUD TOTAL que autorice

la prestación de los servicios de salud. Se encuentra demostrado en el proceso que el señor Fernando Sanmiguel Oliveros se afilió al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de SALUD TOTAL S.A. E.P.S., desde el día diez (10) de septiembre de 2002, como cotizante dependiente de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia. Obra a folio 31 del expediente el Oficio D.E.S.R.J. N°. 031, con sello de recibido del 17 de enero de 2003, proferido por el Director Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Rama Judicial de los Distritos de Bucaramanga y San Gil, dirigido a la Doctora Viviana Helena Ospino Rojas, Gerente de la E.P.S. SALUD TOTAL, mediante el cual se le informó “que debido a la insuficiente asignación presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la fecha no se han situado los valores correspondientes para el pago de aportes del Sistema General de Seguridad Social Integral, derivados de la nómina del mes de diciembre del año 2002 y se le solicitó que “por la razón anteriormente expuesta y con el fin de lograr que en el futuro inmediato no se generen problemas de atención por parte de las Entidades Promotoras de Salud, frente al no pago oportuno de la Rama Judicial, se continúe prestando eficientemente el servicio a los afiliados como ha venido prestándose hasta el momento.” En el caso sub judice se observa que la salud del señor Fernando Sanmiguel Oliveros se vio afectada por un accidente deportivo que requirió de atención por el servicio de urgencias y que tal circunstancia ha dejado unas

lesiones que ameritan consulta y tratamiento médico, es decir, que con tal hecho se ha producido una afección en la integridad física del actor que requiere del acceso a la prestación del servicio de salud. Y que si bien la salud no es un derecho fundamental de aplicación inmediata, resulta susceptible del amparo por parte del juez de tutela, cuando su protección es imprescindible para la protección de la vida que es el derecho más esencial de la persona humana. Así lo expresó la Corte Constitucional en jurisprudencia de 17 de julio de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero (T312/96): “La salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa”, por ello “cuando se habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa distinta a identificar un objeto jurídico concreto del derecho a la vida, y lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se trata de concreciones del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente”. ……………… Fuera de los anteriores postulados -con arreglo a los cuales, ponderados los hechos específicos de cada caso concreto, la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental en cuanto a su relación inescindible con el derecho a la vida y al mínimo vital-, el derecho previsto en el artículo 49 de la Carta integra un conjunto de elementos que, en palabras de la Corte, “le confieren un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del

Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos a fin de prestar el servicio público correspondiente…”. Atendiendo al criterio que esta Corporación prohija, se percibe que “la frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso”, de ahí que, en principio, se puede afirmar que el carácter fundamental del derecho a la salud emerge siempre que su desatención vulnere directa y gravemente el derecho a la vida, destacándose que en estos eventos comporta “no sólo la intervención puntual necesaria para evitar la enfermedad, sino también la actuación difusa necesaria para lograr la recuperación de la calidad de vida”. Más aún cuando de conformidad con el artículo 43 Capitulo VII, de protección y aportes de la ley 789 de 2002, que consagra: “Artículo 43. Aportes a la seguridad social. Estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales. La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones

establecidos en la ley.” Entonces de conformidad con el artículo anteriormente transcrito es claro que la entidad promotora de salud, en este caso Salud Total, debía prestar el servicio de salud al señor Fernando Sanmiguel Oliveros, pues la norma es clara al precisar que es la entidad promotora de salud, la encargada de cobrar al empleador las cotizaciones en mora, sin que de ninguna manera pueda imputarse ningún tipo de responsabilidad a cargo de la persona afiliada, más aún cuando como se observa en el presente caso se ha efectuado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador. En este orden de ideas, la Sala considera que al ser inminente la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, debe revocarse la decisión del a quo y en su lugar ordenarse a la E.P.S Salud Total realizar todos los tramites necesarios para lograr la asistencia médica requerida por el señor Fernando Sanmiguel Oliveros como afiliado y cotizante dependiente de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : REVOCASE la providencia del catorce (14) de febrero de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó la acción de tutela interpuesta por la señora Ruth Francy Tangua Díaz contra la entidad promotora de salud “SALUD TOTAL”, la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE LA RAMA JUDICIAL – DISTRITOS DE BUCARAMANGA Y SAN

GILy el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO. En su lugar se dispone: 1.TUTELANSE los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la salud en conexidad con aquella, del señor Fernando Sanmiguel Oliveros.

2. ORDENASE al a Entidad Promotora de Salud “SALUD TOTAL E.P.S”, o a quien haga sus veces, a que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realice todas las acciones necesarias para que se le preste el servicio de atención médica, así como el suministro de todos los medicamentos, exámenes y procedimientos que requiera el señor Fernando

Sanmiguel Oliveros.

3. PREVENGASE a la Entidad Promotora “SALUD TOTAL” para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron merito para conceder la presente acción de tutela; advirtiéndosele que si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Santander. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General