CE-68001-23-15-000-2003-02176-01(0281-09)-2011

PENSION DE JUBILACION ORDINARIA DOCENTE – Afiliados al Fondo

Nacional del Magisterio. Régimen aplicable / PENSION DE JUBILACION ORDINARIA DOCENTE – Reconocimiento. Edad Los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, se deberán aplicar las normas que gobiernan el aspecto prestacional, que son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º, inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En el presente caso, da cuenta la certificación que obra a folio 81 que la demandante, para el 13 de febrero de 1985, fecha de promulgación de la ley 33 de 1985, tenía un tiempo

de servicio de 12 años, 8 meses y 5 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el parágrafo 2° de su artículo 1°.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 6 DE 1945 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91

DE 1989

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencias proferidas en los expedientes 0871-10; 2009-0450 y 1004-10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02176-01(0281-09)

Actor: FROILAN GUERRERO PALACIOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda.

1. LA DEMANDA El señor Froilan Guerrero Palacios, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la nulidad del acto administrativo sin número, de 11 de junio de 2003, por medio del cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fondo Educativo Regional de Santander, negó el reconocimiento y

pago de la pensión de jubilación. En consecuencia, pretende que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a su favor una pensión ordinaria de jubilación a partir del 4 de julio de 2000, fecha en la que cumplió cincuenta (50) años de edad y había superado veinte (20) años de servicio. Asimismo, que se disponga que sobre el valor de la pensión se reconozcan y paguen los reajustes de ley, los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la decisión a favor, su indexación, y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos legales. Narra como hechos que laboró al servicio de la Educación Oficial desde el 8 de junio de 1972 relación que a la fecha de presentación de la demanda continuaba vigente. Nació el 4 de julio de 2000. Solicitó a la Entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en vista de que acreditó 50 años de edad y 20 años de servicio, la cual fue negada mediante la Resolución No. 1348 de 27 de agosto de 2001, con fundamento en que no cumplía los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985. Dicha determinación fue confirmada en sede de reposición mediante la Resolución No. 1567 de 12 de septiembre de 2001. El 14 de febrero de 2003, nuevamente solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones el reconocimiento pensional, no obstante, la Entidad mediante Auto de Archivo sin número de 11 de junio de 2003, negó el derecho pretendido, al

abstenerse de decidir de fondo la petición, bajo el supuesto de la existencia de cosa juzgada al respecto. Los fundamentos de derecho son los artículos 1°, 2°, 13 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989 y los Decretos Departamentales 2056 de 1969 y 0077 de 1995. En el concepto de violación aduce que, por disposición de la Ley 91 de 1989, el régimen aplicable a los docentes nacionalizados del Departamento de Santander vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, es el contenido en la Ley 6ª de 1945 y en los Decretos Departamentales 2056 de 1969 y 0077 de 1995, a partir de los cuales, la pensión se adquiere con 50 años de edad y 20 años de servicio, lo que debe aplicarse en virtud de la condición mas beneficiosa o indubio pro operario, máxime si se tiene en cuenta que su nombramiento fue territorial y antes del 1° de enero de 1976, por lo anterior, arguye que no existe argumento válido para que se predique la aplicación de la Ley 33 de 1985.

2. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 29 de agosto de 2008, denegó las pretensiones de la demanda. Adujo que de las pruebas arrimadas al plenario se tiene que el actor ha estado vinculado por más de 20 años en su condición de docente nacionalizado, cumpliendo con ello el requisito de tiempo de servicio para acceder a la pensión.

Precisó que es docente nacionalizado nombrado por la Entidad Territorial

respectiva antes del 1° de enero de 1976. Que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 no había cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, por tanto le son aplicables las exigencias sobre edad y tiempo de servicio del referido estatuto (55 años de edad y 20 años de servicio). Agregó que la Ley 91 de 1989 no preserva para los docentes nacionalizados un régimen diverso al expuesto, por consiguiente, como el actor aún no cuenta con la edad establecida en la Ley 33 de 1985 para acceder al beneficio pensional, tendrá derecho a este cuando acredite el requisito señalado.

3. LA APELACIÓN La parte actora interpone recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia. Reitera que pretende que se le reconozca una pensión de jubilación a partir del 4 de julio de 2000, fecha en la que cumplió cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio, con base en la Ley 91 de 1989, que admite la aplicación de la Ley 6ª de 1945 cuando el nombramiento se efectuó antes del 31 de diciembre de 1989.

Manifiesta que las disposiciones anteriores no han sido derogadas expresamente, por lo que ofrecen una interpretación más beneficiosa para aquellas personas que al entrar a regir la Ley 33 de 1985 no habían alcanzado su status de pensionado o no acreditan los requisitos de la transición en ella contenida, la cual es aplicable al caso concreto,. Para resolver, se

4. CONSIDERA Problema jurídico El asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos que le negaron al

demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación con 50 años de edad. A fin de esclarecer el anterior problema jurídico, es preciso realizar el siguiente recuento normativo: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su expedición -enero 29 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Y el inciso 2 del mismo señaló:

“...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (Se destaca). Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley, ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que al haber regulado de manera general la ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la Ley 6ª de 1945. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetaron las leyes que en materia prestacional los gobernaban. La Ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales

erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las

entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975. 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se

reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, se deberán aplicar las normas que gobiernan el aspecto prestacional, que son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º, inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes

del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales, como se pretende en este caso. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (Art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional; las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. En el presente caso, da cuenta la certificación que obra a folio 81 que la demandante, para el 13 de febrero de 1985, fecha de promulgación de la ley 33 de 1985, tenía un tiempo de servicio de 12 años, 8 meses y 5 días, circunstancia que la excluye de la excepción contenida en el parágrafo 2° de su artículo 1°. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala confirmar el fallo apelado, que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA CONFÍRMASE la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido

por Froilan Guerrero Palacios contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional

• Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO