CE-68001-23-15-000-2003-02207-01(AP)-2011

GOCE DEL ESPACIO PUBLICO - Afectación por ocupación de zona verde y andenes de constructor y responsabilidad por incumplimiento del deber de adoptar medidas efectivas para su protección Al efecto, ha dicho la Jurisprudencia de esta Corporación que no basta con la simple iniciación de un procedimiento administrativo como consecuencia de la notificación de la admisión de la demanda en la acción popular, para mantener a salvo derechos colectivos amenazados o vulnerados por la ocupación del espacio público, con cerramientos mediante rejas metálicas, cuando pese a ello, la invasión persiste, pues debe tenerse en cuenta que a las Alcaldías Locales les compete la responsabilidad de velar por su protección e integridad y acometer oportunamente su recuperación, sin necesidad de que medie querella ciudadana para tal efecto. En este orden de ideas, encuentra la Sala que debe confirmarse la sentencia apelada, al estar debidamente probada la desatención por parte del ente territorial de su obligación constitucional y legal de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, y del que forman parte las vías públicas, las zonas verdes, los andenes y los antejardines, entre otras áreas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las medidas de protección de derechos colectivos, Sentencia de 15 de febrero de 2007. Expediente núm. 2004-02596. Consejero

Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 82 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 9 DE 1989 / DECRETO 1355

DE 1970

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02207-01(AP)

Actor: DANIEL VILLAMIZAR BASTO Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y el Municipio de Bucaramanga, contra la sentencia de 3 de agosto de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la presente acción popular.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. La acción. El ciudadano DANIEL VILLAMIZAR BASTO, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad pública y la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos, presuntamente vulnerados por el Municipio de Bucaramanga. Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes: El Municipio de Bucaramanga autorizó la construcción de unas escaleras y un muro en el inmueble de nomenclatura Calle 66 N° 28 - 04, del Barrio Puerta del Sol, contraviniendo las disposiciones de la Ley 388 de 1997, en especial las relacionadas con el aislamiento y las franjas de retiro de las edificaciones.

El Municipio no ha adoptado las medidas pertinentes, con miras a lograr la recuperación del espacio público invadido por el propietario del predio en cuestión. Con fundamento en lo anterior, solicita que se ordene al Municipio de Bucaramanga iniciar la restitución del espacio público, de modo que se garantice el acceso y la libre circulación de la comunidad en general. Que se ejerza el debido control sobre este tipo de edificaciones. Que se condene al propietario del predio que invade el espacio público al pago de la suma establecida en el artículo 10051 del Código Civil, si es procedente la demolición. Y que se reconozca el incentivo del artículo 39 de la Ley 472 de 1998. I.2. La contestación. El Municipio de Bucaramanga, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, en atención a que la actual Administración ha emprendido las acciones necesarias para reactivar la gestión de conservación y recuperación del espacio público. Específicamente, ha adoptado medidas de corrección de estas anomalías, a través de la Oficina de Defensoría del Espacio Público, quien ordenó la práctica de una inspección al predio objeto de la acción popular, en la que se identificó al propietario y se constató la violación de las normas urbanísticas. De igual forma, se informó a la Oficina de Inspección de Control Urbano para que procediera a aplicar la sanción procedente. I.3. Pacto de cumplimiento. El 19 de agosto de 2004 se llevó a cabo la audiencia pública consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se declaró fallida, por ausencia de

formulación de proyecto de pacto de cumplimiento. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA. 1 ARTICULO 1005. <ACCIONES POPULARES O MUNICIPALES>. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 3 de agosto de 2006, ordenó al Municipio de Bucaramanga adoptar las medidas necesarias para la recuperación del espacio público en la Carrera 28, entre Calles 66 y 67 del Barrio Puerta del Sol. Como fundamento de la decisión, adujo el Tribunal que el cerramiento o apropiación de los antejardines, zonas verdes, andenes y franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, vulnera el derecho colectivo al goce del espacio público. En el caso particular, quedó demostrado que el muro de cerramiento, la malla metálica y las escaleras metálicas que dan acceso al segundo piso del inmueble de nomenclatura Carrera 28 N° 66 - 17 ó Calle 66 N° 28 - 04, se encuentran

levantados sobre espacio público. Frente a la responsabilidad del demandado consideró que si bien era cierto que éste había iniciado la correspondiente actuación administrativa, para obtener la recuperación del espacio público invadido y sancionar al infractor, no lo es menos que transcurrieron tres años sin que el Municipio alcanzara dicho fin, o probara haberlo hecho. Añadió que en virtud del principio de la carga probatoria, no sólo el actor debe demostrar la vulneración de los derechos colectivos que reclama, sino que también al demandado le compete acreditar que no obstante esta afectación, desde el momento en que tuvo conocimiento de ella, incluso desde el ejercicio de la misma acción, desplegó en forma oportuna, diligente y eficaz todos los mecanismos disponibles para hacer cesar dicha vulneración. Por último, acotó que había lugar al reconocimiento del incentivo económico, dada la labor diligente del actor; que no era procedente el pago de la suma establecida en el artículo 1005 del Código Civil, por existir para las acciones populares un procedimiento especial; y que correspondía condenar en costas al demandado, pues se demostró que estas se causaron, a favor del actor.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS.

III.1. El Municipio de Bucaramanga puso de presente la dificultad de atender todas y cada una de las situaciones de ocupación de espacio público, originadas en la construcción de obras, por parte de particulares. Resaltó que la preservación del espacio público no es una obligación de resultado, pues no puede exigirse que el ente territorial ejerza un control automático, permanente e inmediato sobre todas las violaciones de derechos colectivos que se suscitan al interior de su territorio.

Destacó que ha ejercido las actuaciones, dentro del ámbito de su competencia, para conservar y recuperar el espacio público y, en el caso concreto, a través de la Inspección de Control Urbano y Ornato, adelantó el respectivo proceso policivo bajo el radicado 8970, que se encuentra en trámite, surtiendo cada una de las etapas establecidas en la ley. III.2. El Ministerio Público solicita que se adicione la sentencia de primera instancia y se ordene al Municipio adoptar acciones preventivas que permitan garantizar a futuro que no se repita la situación vulneradora de derechos colectivos. Resaltó que es necesario que el ente territorial dirija su actuación a todo el territorio de su jurisdicción y no únicamente al predio objeto de la demanda, pues la protección del espacio público no puede ser parcial, así como tampoco puede condenarse al demandado al pago de un incentivo económico, por cada una de las acciones populares que persigan el mismo fin.

IV.- ACTUACION PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante auto de 27 de agosto de 2010, la Magistrada Conductora del proceso ordenó poner en conocimiento del propietario del inmueble de la controversia, la causal de nulidad consagrada en el numeral 9° del artículo 140 del C. P.C., teniendo en cuenta que no había sido vinculado al presente proceso y que le asistía interés directo en el mismo, haciéndole saber que si dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación no alegaba la nulidad, esta quedaría saneada. Surtida la notificación personal, el ciudadano Fernando Martínez Rodríguez guardó silencio, de tal manera que la causal de nulidad se entiende saneada.

(Folio 192).

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción popular.

La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. Corresponde a la Sala establecer si en el caso bajo examen se configura la violación del derecho colectivo al goce del espacio público, por la omisión del Municipio de Bucaramanga en el cumplimiento de su deber de recuperación del mismo. El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. El Estado tiene a su cargo la obligación constitucional de brindarle efectiva protección a los bienes y áreas que conforman el espacio público, tal como se dispone en la Constitución Política: “Artículo 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común el cual prevalece sobre el interés particular”. El espacio público está definido en el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989, en los siguientes términos: “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación a la

satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.” El artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), fija en los Alcaldes la competencia para dictar los actos administrativos necesarios para la restitución de los bienes de uso público, entre los cuales están las vías públicas urbanas que se encuentren ocupadas indebidamente. En este sentido, corresponde a los Alcaldes iniciar los procedimientos administrativos y dictar las providencias que ordenan su restitución, de manera que la omisión de dicha función da lugar al amparo del derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. En otras palabras, por la omisión en el cumplimiento de esta función, resulta viable el control de la actividad de la Administración, a través de la acción popular, con el fin de lograr la protección de la integridad del espacio público. Las pruebas del proceso. Al expediente se aportaron las siguientes pruebas: - Oficio del Jefe de la Oficina Asesora de Planeación (folio 26) manifestando que en visita realizada al predio de nomenclatura 66-17, se constató la construcción de escaleras de acceso en zona verde y cerramiento en mampostería y malla. - Acta de inspección ocular (folio 30) de 10 de octubre de 2003, suscrita por el Ingeniero Jesús Serrano Cordero, de la Unidad Administrativa Inmobiliaria y de Espacio Público, en la que consta que: “Me trasladé a la Calle 66 N° 28 - 04 del Barrio Puerta del Sol (…) una vez allí, constaté la posible invasión del antejardín y

parte del andén por la verja, el cerramiento y las escaleras metálicas de acceso al segundo piso.” - Informe de la Inspección Municipal de Control Urbano y Ornato (folio 48) presentado al Tribunal, en el que señala que el 14 de octubre de 2003 avocó conocimiento de la presunta infracción urbanística y decretó diligencia de descargo, a la cual no se presentó el infractor, por lo que procedió a notificarlo por edicto. - Oficio CUB-E03-595 de octubre 17 de 2003 (folio 84) en el que el Curador Urbano N° 1 informa que el predio ubicado en la Calle 66 N° 28 - 04 tiene licencia de modificación - ampliación, expedida en noviembre de 1996, pero que no autoriza la construcción de verja en muros bajos, el cerramiento metálico, ni la escalera para acceder al segundo piso. - Los resultados de dichas pruebas se confrontan con las 5 fotografías aportadas por el actor (folio 1 a 3). Del anterior recuento probatorio, la Sala encuentra acreditada la ocupación del espacio público por parte del predio de nomenclatura Calle 66 N° 28 - 04, Barrio Puerta del Sol del Municipio de Bucaramanga, con ocasión de la construcción de unas escaleras de acceso al segundo piso, sobre zona verde y un cerramiento en mampostería y malla, sobre el andén; situación que sin lugar a dudas limita el goce del espacio público y de los bienes de uso público. En tal sentido, el artículo 25 del Decreto 1504 de 1998 “por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, establece:

“Artículo 25. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.” Ahora bien, con el fin de verificar la responsabilidad del Municipio de Bucaramanga en la vulneración de los derechos colectivos examinados, la Sala observa que en virtud de la presentación de la demanda, el Alcalde inició actuación administrativa con el fin de imponer sanción, por la presunta violación del régimen urbanístico. Frente a dicha actuación acreditó haber practicado diligencia de inspección, haber citado a rendir descargos al propietario del inmueble y practicado la notificación por edicto. Se destaca que ni en la etapa probatoria, ni en el recurso de apelación, el demandado aportó pruebas sobre las tareas emprendidas para obtener la restitución del espacio público, que permitieran respaldar sus afirmaciones y, en ese sentido, revocar la decisión que lo declaró responsable de la vulneración de derechos colectivos. Al efecto, ha dicho la Jurisprudencia de esta Corporación que no basta con la simple iniciación de un procedimiento administrativo como consecuencia de la notificación de la admisión de la demanda en la acción popular, para mantener a salvo derechos colectivos amenazados o vulnerados por la ocupación del espacio público, con cerramientos mediante rejas metálicas, cuando pese a ello, la invasión persiste, pues debe tenerse en cuenta que a las Alcaldías Locales les compete la responsabilidad de velar por su protección e integridad y acometer

oportunamente su recuperación, sin necesidad de que medie querella ciudadana para tal efecto2. En este orden de ideas, encuentra la Sala que debe confirmarse la sentencia apelada, al estar debidamente probada la desatención por parte del ente territorial de su obligación constitucional y legal de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, y del que forman parte las vías públicas, las zonas verdes, los andenes y los antejardines, entre otras áreas. 2 Sentencia de 15 de febrero de 2007. Expediente núm. 2004-02596. Consejero Ponente: GABRIEL

EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Por último, la Sala atendiendo a los argumentos de la impugnación del Agente del Ministerio Público, según los cuales, actualmente se tramitan más de 500 acciones populares por hechos similares a los aquí discutidos, donde se demanda al Municipio de Bucaramanga por el incumplimiento de su deber de control de invasión de zonas verdes, andenes y antejardines, exhortará al ente territorial para que impulse todas las actuaciones que actualmente cursan en la Oficina de Control Urbano y Ornato, a fin de que se obtenga la definitiva restitución del espacio público invadido por particulares, incluyendo el predio de la presente controversia, y se impongan las sanciones a que haya lugar, sin perjuicio de las demás indebidas ocupaciones que esté investigando. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 3 de agosto de 2006, proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: EXHORTASE al ente territorial para que impulse todas las actuaciones que actualmente cursan en la Oficina de Control Urbano y Ornato, a fin de que se obtenga la definitiva restitución del espacio público invadido por particulares, incluyendo el predio de la presente controversia, y se impongan las sanciones a que haya lugar, sin perjuicio de las demás indebidas ocupaciones que esté investigando.

TERCERO: TIENESE a la Abogada María del Pilar Moreno Ortiz, como apoderada del Municipio de Bucaramanga, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder, visible a folio 159 del expediente.

CUARTO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión del día 14 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO