CE-68001-23-15-000-2003-02413-01(1810-08)-2011

SOBRESUELDO A DIRECTIVO DOCENTE – Reconocimiento. Principio de la realidad sobre las formalidades A juicio de la Sala y de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se advierte que ejerció las funciones derivadas del cargo por más de dos (2) años, sin que se hubiese hecho la designación en propiedad como correspondía en términos de ley, circunstancia que ha impedido que se le reconozca el sobresueldo del 10%. Además, asumió las funciones directivas propias del cargo en su totalidad, teniendo en cuenta que en el citado plantel educativo no existía un docente encargado de tales funciones, y aunque la designación no se ajusta a los términos de ley, ello no implica que pierda sus derechos laborales. Si en gracia de discusión se admitiera el argumento de la entidad, en el sentido de que al demandante sólo se le adscribieron las funciones de Directora, lo cierto es que ha prestado sus servicios al estado como directivo docente de un establecimiento educativo, circunstancia que exige que se aplique el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales previsto en el artículo 53 de la Carta Política. Cosa distinta sucede con la remuneración adicional del 20% teniendo en cuenta que si bien se desempeñó como Coordinadora del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz, según se advierte de la Resolución 08956 del 31 de julio de 2002, lo cierto es que no aparece prueba que indique un ejercicio efectivo de funciones propias del cargo de Coordinadora del señalado establecimiento educativo y sin desarrollar las funciones de docente, encontrándose dentro de los

lineamientos del artículo 10 del Decreto 688 de 2002 en cuanto la adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de dicho porcentaje.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 104 / LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 115 / LEY 115 DE 1994 – ARTICULO 32 / DECRETO 1706 DE 1989 – ARTICULO 32 / DECRETO 2729 DE 2000 – ARTICULO 13 / DECRETO 2713 DE 2001 – ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02413-01(1810-08)

Actor: FANNY RODRÍGUEZ PEÑA

Demandado: MUNICIPIO DE MOGOTES Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por el apoderado de la parte demandante como por la demandada contra la sentencia del 15 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Fanny Rodríguez Peña, demandó del Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad del acto administrativo presunto negativo, mediante el cual se puso término al trámite

gubernativo, dentro del reclamo presentado para que le reconozca y pague del sobresueldo por laborar como Directora de la Escuela Urbana José Fulgencio Gutiérrez del Municipio de Mogotes, desde el 19 de julio de 2000 hasta el mes de febrero de 2002 y como Coordinadora del mismo establecimiento educativo, desde el mes de abril de 2002 en adelante. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento de Santander, a pagar el porcentaje adicional a su asignación básica mensual, por haber ejercido el cargo de Directora de la Escuela Urbana José Fulgencio Gutiérrez del Municipio de Mogotes, desde el 19 de julio de 200 hasta el mes de febrero de 2002 y como Coordinadora del mismo establecimiento educativo a partir del mes de abril de 2002. Así mismo a reconocer y pagar la indexación a que haya lugar sobre los valores causados y hasta la fecha efectiva del pago y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: Labora como docente al servicio del Departamento de Santander desde el 3 de marzo de 1975. Mediante Resolución 12410 de 19 de julio de 2000, le asignaron funciones de Directora Escolar de básica primaria de la Escuela Urbana José Fulgencio Gutiérrez del Municipio de Mogotes, la cual fue fusionada al Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz (antes Instituto Agrícola). Por Resolución 08956 de 31 de julio de 2002, el Gobernador del Departamento de

Santander, le asignó funciones de Coordinadora del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz del Municipio de Mogotes. A pesar de los cargos que desempeñaba y de las funciones que le fueron asignadas por la Administración Departamental y del cumplimiento a cabalidad de éstas, el Departamento de Santander no ha reconocido el sobresueldo del 10% para Directores Docentes y del 20% por desempeñarse como Coordinadora. El 31 de marzo de 2003 elevó petición ante el Departamento de Santander, solicitó el reconocimiento y pago de los sobresueldos, sin que hasta la fecha de la presentación de la demanda se hubiese dado respuesta. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 29, 25, 53 y 90. - Decreto 2277 de 1979: artículo 34. - Ley 4 de 1992: Artículo 105. - Ley 115 de 1994: Artículo 115. - Decretos mediante los cuales se fija o modifica el salario de los docentes del sector oficial. Se menoscabó de manera ostensible el derecho fundamental a la igualdad de las personas ante la Ley, toda vez que la Administración Departamental le asignó las funciones de Directora de la Escuela Urbana José Fulgencio Gutiérrez y de Coordinadora del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz del Municipio de Mogotes, no ha reconocido el sobresueldo a que legalmente tiene derecho. De acuerdo con lo prescrito en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1919 de 2002,

existe la obligación de velar por el respeto de los derechos adquiridos de acuerdo con la normatividad vigente, pues advirtió que si el empleado es encargado de las funciones de un cierto cargo tiene derecho a que se le remunere con la asignación fijada para el mismo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Respecto del reconocimiento del 10% como sobresueldo al desempeñarse como Directora del Establecimiento Educativo, consideró que en los términos del artículo 14 del Decreto 2713 de 2001, podría considerarse que la asignación de funciones no da derecho al reconocimiento de la remuneración adicional, pues señaló que la sola adscripción o el encargo de las mismas no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. Sin embargo, se encuentra demostrado que la actora se desempeñó durante el período comprendido entre el 19 de julio de 2000 al 11 de abril de 2002 como Directora del Establecimiento Educativo, asumiendo en su totalidad las funciones directivas, diferentes a las propias del cargo que era titular, por lo que el encargo de tales funciones públicas le generan el derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo de directivo docente. Frente al segundo período reclamado, respecto del cual solicita se le reconozca la remuneración adicional del 20% teniendo en cuenta que durante el mismo ejerció las funciones de Coordinadora del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz, no obra prueba de habérsele asignado funciones de Coordinadora de manera plena,

diferentes a las propias del cargo de docente del que era titular, operando en el presente evento la sola adscripción de funciones. EL RECURSO DE APELACIÓN Departamento de Santander El apoderado del Departamento de Santander, solicita se revoque parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 15 de febrero de 2008 y en su lugar se niegue el porcentaje del 10% reconocido a la actora como sobresueldo de directivo docente. Reitera los argumentos de la contestación de la demanda, indicando que mediante las resoluciones expedidas por el Gobernador del Departamento de Santander, únicamente se le asignaron funciones de directora escolar y de coordinadora para los años 2000 y 2002, motivo por el cual, la mera asignación de funciones para el ejercicio de un cargo directivo docente no da derecho al reconocimiento de la asignación salarial adicional para quienes están nombrados en propiedad o por encargo. Parte Actora El apoderado de la parte actora solicita se revoque parcialmente la sentencia y que se acceda a la pretensión referente a que se reconozca y pague el sobresueldo que tiene derecho la actora por laborar como Coordinadora de la Escuela Urbana José Fulgencio Gutiérrez. Considera que al haber ejercido funciones de Coordinadora las pretensiones de la demanda han debido prosperar de conformidad con el principio de la primacía de la realidad, además porque se encuentra probado que cumplía con los requisitos para que le fuera efectuado el reconocimiento pretendido. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo

presunto negativo, mediante el cual se puso término al trámite gubernativo, dentro del reclamo presentado por la señora Fanny Rodríguez Peña para el reconocimiento y pago del sobresueldo por laborar como Directora de la Escuela Urbana José Fulgencio Gutiérrez del Municipio de Mogotes, desde el 19 de julio de 2000 hasta el mes de febrero de 2002 y como Coordinadora del mismo establecimiento educativo, desde el mes de abril de 2002 en adelante. Esta petición se sustenta en que desde el Decreto 456 de 1984, se reiteró el derecho del sobresueldo del diez por ciento (10%) para directivos docentes de los establecimientos educativos con básica primaria y el veinte por ciento (20%) para Coordinadores. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: La profesión docente ha sido definida por el Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979, en el artículo 2, así: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”.

En el mismo sentido, el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, señaló que el educador es el orientador en el establecimiento educativo y responsable del proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los estudiantes, conforme a las expectativas sociales, culturales y morales de la familia y la sociedad. Por su parte, el artículo 115 de la misma Ley, indica que directivo docente es el educador que ejerce funciones de dirección, coordinación, supervisión, inspección, programación y asesoría en un establecimiento de educación estatal, y en el artículo 129 ibídem precisa qué cargos corresponden a directivos docentes, así:

1. Rector o director de establecimiento educativo.

2. Vicerrector.

3. Coordinador.

4. Director de Núcleo de Desarrollo Educativo.

5. Supervisor de Educación.

A los anteriores se agregan los empleos previstos por el artículo 32 del Estatuto Docente que establece: “Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: a) Director de escuela o concentración escolar; b) Coordinador o prefecto de establecimientos; c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d) Jefe o director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o inspector de educación.”. Esta disposición fue reiterada, en lo fundamental, por el artículo 32 del Decreto 1706 de 1989. Es así, como desde el año de 1995, el Presidente de la Republica, ha expedido

sucesivos decretos por medio de los cuales se fijan las asignaciones correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional docente, y se dictan otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial, en los cuales se ha fijado el porcentaje correspondiente al sobresueldo en mención, de acuerdo con las diferentes situaciones que presenten, tanto los centros educativos, como los candidatos al beneficio reclamado. A continuación se trascriben las disposiciones que establecen el sobresueldo en el diez por ciento (10%) pretendido por la actora, lo mismo que la que prevé dicho emolumento en el equivalente al vente por ciento (20%), con el fin de establecer si las peticiones de la demanda se acomodan a alguno de sus supuestos: Decreto 2729 de diciembre 27 de 2000, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 13.- A partir del 1º de enero 2000, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 11 del presente Decreto, así: k) Rectores o Directores de establecimientos educativos urbanos que tengan el ciclo de educación básica primaria completa que cuenten con un mínimo de nueve (9) grupos y acrediten título docente, el 10%; Art. 14. Los porcentajes fijados en el artículo 13 de este

Decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. Decreto 2713 de diciembre 17 de 2001, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. Art. 13.- A partir del 1º de enero 2001, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente Decreto, así: k) Rectores o Directores de establecimientos educativos urbanos que tengan el ciclo de educación básica primaria completa que cuenten con un mínimo de nueve (9) grupos y acrediten título docente, el 10%; Art. 14. Los porcentajes fijados en el artículo 13 de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. Por su parte el artículo 9 del Decreto 688 de 2002 dispuso:

Artículo 9°. A partir de la publicación del presente decreto, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una remuneración adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1° del presente decreto, así: h) Coordinadores de las Escuelas Normales Superiores y de establecimientos educativos que posean el ciclo de educación básica secundaria completa y el nivel de educación media completa, el 20% Parágrafo 2°. Una vez organizadas las plantas de personal de las instituciones educativas, los Coordinadores que se nombren de acuerdo con las normas que regulen la organización de dichas plantas, tendrán derecho al veinte por ciento (20%) de remuneración adicional, sin importar los niveles que atiendan. Artículo 10. Las remuneraciones adicionales fijadas en los artículos 8° y 9° de este Decreto, se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales. La sola asignación de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes, De acuerdo con la normatividad trascrita, hay lugar al reconocimiento y pago del sobresueldo en referencia a favor del directivo docente en cuantía del diez por ciento (10%) de la asignación básica cuando se cumple alguna de las siguientes hipótesis: - Rectores o Directores de establecimientos educativos urbanos que tengan

el ciclo de educación básica primaria completa que cuenten con un mínimo de nueve grupos y acrediten título docente. Por su parte, para el reconocimiento del sobresueldo en referencia a favor del directivo docente en cuantía del veinte por ciento (20%) de la asignación básica cuando se cumple alguna de las siguientes hipótesis: - Coordinadores de las Escuelas Normales Superiores y de establecimientos educativos que posean el ciclo de educación básica secundaria completa y el nivel de educación media completa, Además de tales exigencias, el incremento se reconoce exclusivamente si el funcionario ejerce las actividades propias del cargo, sin que sea válida para el efecto, la sola adscripción o encargo de funciones, salvo que se encuentre comisionado para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo El Tribunal Administrativo de Santander, encontró probado que la actora se desempeñó durante el período comprendido entre el 19 de julio de 2000 al 11 de abril de 2002 como Directora del Establecimiento Educativo, asumiendo en su totalidad las funciones directivas, diferentes a las propias del cargo que era titular, motivo por el cual accedió al reconocimiento de la remuneración adicional del 10% por concepto del sobresueldo en calidad de Directivo Docente. Frente al reconocimiento y pago del 20% como sobresueldo por desempeñarse como Coordinadora consideró que no obra prueba de habérsele asignado funciones de manera plena, diferentes a las propias del cargo de docente del que era titular.. En el presente asunto observa la Sala que la señora Fanny Rodríguez Peña fue nombrada mediante Decreto 020 de 1975 como maestra de un grupo urbano del

Municipio de Mogotes Santander (folio 2). Posteriormente por Resolución 12410 del 19 de julio de 2000 el Gobernador del Departamento de Santander le asigna funciones de Directora Escolar, en los siguientes términos: “Artículo 1 Asignar FUNCIONES DE DIRECTORA ESCOLAR de básica primaria de la Escuela Urbana JOSÉ FULGENCIO GUTIÉRREZ, del municipio de Mogotes, a la docente FANNY RODRÍGUEZ PEÑA” Cargo que desempeñó hasta febrero de 2002 como lo certificó el Director del Núcleo Educativo de Mogotes (Santander) en los siguientes términos: “Mediante Resolución 08913 del 14 de abril de 2000, por la cual se fusionaros tres establecimientos educativos estatales (Liceo Gabriela Mistral, Escuela José Fulgencio Gutiérrez y Juan de Dios Arias), el establecimiento educativo resultante de esta fusión se determinó Escuela José Fulgencio Gutiérrez, la cual la dirigió la profesora FANNY RODRÍGUEZ PEÑA, durante los años 2000, 2001 y hasta febrero de 2002, con 25 GRUPOS ESCOLARES… Cuando se fusionó con el Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz pasó la Directora a ocupar el cargo de Coordinadora en la sección Primaria sede 3. Para probar lo anterior, remitió copia de los cuadros de promociones de los veinticinco grupos, donde se evidencia que la actora fungía como Directora de la Escuela Urbana mencionada y sin desarrollar las funciones de docente, es decir

asumiendo la totalidad de las funciones propias del cargo. Finalmente, mediante Resolución 08956 del 31 de julio de 2002 el Gobernador del Departamento de Santander le asignó funciones de Coordinadora del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz del Municipio de Mogotes, en los siguientes términos: “Artículo 1.- Asignar funciones de Coordinadora del INSTITUTO TÉCNICO ISAÍAS ARDILA DÍAZ, del municipio de Mogotes, a la docente FANNY RODRÍGUEZ PEÑA…” La anterior asignación de funciones como Coordinadora, se fundamentó en la carencia de coordinadores dentro de la planta de cargos de Directivo docentes. En el caso examinado al proveerse el cargo de Directora del mencionado centro educativo básico, la entidad nominadora de manera imprecisa se limitó a “asignar” las funciones propias del cargo a la actora. Empero, a juicio de la Sala y de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se advierte que ejerció las funciones derivadas del cargo por más de dos (2) años, sin que se hubiese hecho la designación en propiedad como correspondía en términos de ley, circunstancia que ha impedido que se le reconozca el sobresueldo del 10% Además, asumió las funciones directivas propias del cargo en su totalidad, teniendo en cuenta que en el citado plantel educativo no existía un docente encargado de tales funciones, y aunque la designación no se ajusta a los términos de ley, ello no implica que pierda sus derechos laborales. Para lo cual, además de la Resolución 12410 del 19 de julio de 2000, mediante la

cual el Gobernador del Departamento de Santander le asignó las funciones de Directora Escolar de básica primaria de la Escuela Urbana JOSÉ FULGENCIO GUTIÉRREZ, aportó copia de los cuadros de promociones de los veinticinco grupos, donde figura como Directora de la Escuela Urbana mencionada y sin desarrollar las funciones de docente, es decir asumiendo la totalidad de las funciones propias del cargo, sin que esto hubiese sido desvirtuado por el Departamento de Santander. De acuerdo a la normatividad que rige el citado sobresueldo, el demandante tiene derecho las diferencias salariales que se le adeudan por concepto del sobresueldo, pues desempeñó el cargo de Directivo Docente desde el año 2000, cumpliendo a cabalidad las funciones del mismo, lo que le otorga el derecho a percibir una remuneración adicional a la asignación básica. Si en gracia de discusión se admitiera el argumento de la entidad, en el sentido de que al demandante sólo se le adscribieron las funciones de Directora, lo cierto es que ha prestado sus servicios al estado como directivo docente de un establecimiento educativo, circunstancia que exige que se aplique el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales previsto en el artículo 53 de la Carta Política. Cosa distinta sucede con la remuneración adicional del 20% teniendo en cuenta que si bien se desempeñó como Coordinadora del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz, según se advierte de la Resolución 08956 del 31 de julio de 2002, lo cierto

es que no aparece prueba que indique un ejercicio efectivo de funciones propias del cargo de Coordinadora del señalado establecimiento educativo y sin desarrollar las funciones de docente, encontrándose dentro de los lineamientos del artículo 10 del Decreto 688 de 2002 en cuanto la adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de dicho porcentaje. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 15 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por FANNY RODRÍGUEZ PEÑA. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO