CE-68001-23-15-000-2003-02708-01(AP)-2010

ESPACIO PUBLICO - Protección. Alcance Es deber del Estado, y, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público; (2) velar por su destinación al uso común; (3) asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular; (4) ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros; (5) es un derecho e interés colectivo; (6) constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas. ACCION POPULAR - No se requiere como requisito de procedibilidad ejercer una actuación policiva Sea lo primero advertir que la acción popular es procedente para exigir la restitución del espacio público invadido, pues no es una acción que se requiera como requisito de procedibilidad el ejercicio de la actuación policiva anterior, tanto más cuando con esta no se ha logrado la eficaz protección del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02708-01(AP)

Actores: MARCEL ROBERTO LARIOS ARRIETA Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE GIRON SANTANDER Y OTROS Se decide la apelación interpuesta por el demandado contra la sentencia de 6 de

febrero de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander estimó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 24 de noviembre de 2003, los ciudadanos MARCEL ROBERTO LARIOS ARRIETA y DANIEL ALEJANDRO LARIOS ALVAREZ instauraron acción popular contra el Municipio de Girón para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Por auto de 4 de octubre de 2006 se vinculó como demandado al ciudadano Edelberto Alvarez Torres1. 1.1. Hechos La vivienda de la Carrera 23 N° 36 - 06 del Barrio El Poblado de Girón (Santander) invade el espacio público en el frente que avanza por fuera del paramento, lo que hizo su propietario Edelberto Alvarez Torres para adecuar negocio de droguería. La calle 36 entre carreras 23 a 21 del mismo municipio está bordeada por una canaleta de aguas lluvias que carece de barandas para la protección de los transeúntes, lo que representa riesgo para su seguridad. 1.2. Pretensiones Los actores solicitan que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Se ordene al municipio de Girón restituir el espacio público invadido por la construcción ubicada en la Calle 36 entre Carreras 22 y 23 del Barrio El Poblado.

Instalar barandas metálicas a lo largo de la Calle 36 entre Carreras 21 a 23. Se establezca la responsabilidad personal de los funcionarios municipales que por acción u omisión resultaren involucrados. Se prevenga a las autoridades demandadas para que se abstengan de incurrir en las omisiones que originaron la presente acción. Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 1 Folio 287 a 289. Que se condene en costas.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. El municipio de Girón mediante apoderado, adujo que los hechos referenciados en la demanda son afirmaciones de los actores que deben probarse mediante un peritazgo realizado por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas. 2.2. El ciudadano Edelberto Alvarez Torres, por intermedio de apoderada, argumentó que la construcción objeto de controversia no invade espacio público ni causa destrucción del patrimonio histórico o deterioro ambiental y que prueba de ello es que el municipio le otorgó permiso de construcción.

Puso de presente que el cerramiento cumple con los parámetros exigidos por la norma vigente al momento de su instalación2, por que fue construido dentro de los linderos del predio. Manifestó que los actores contaban con otro mecanismo para solicitar la protección al espacio público, a saber, formulando querella por su invasión ante el Departamento Administrativo del Espacio Público. Agregó que el derecho al uso y goce del espacio público admite restricciones constitucionales3 por razones de seguridad, haciéndose necesario adoptar, implementar y mantener cerramientos.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 7 de julio de 2005 con la asistencia del demandante, el apoderado del municipio de Girón, el representante del Ministerio Público y el Defensor del Pueblo. Se declaró fallida por no haberse arribado a fórmula de conciliación.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2 No hace referencia a la norma vigente al momento de la construcción. 3 Hace referencia a los artículos 1° y 2° de la Constitución que da prevalencia al interés general que determina como fines esenciales del Estado, entre otros, la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y el mantenimiento de la convivencia pacífica. 4.1. El Municipio de Girón argumentó que los actores erraron en el ejercicio de la acción, ya que la de cumplimiento, es la procedente porque pretende que se cumpla con la normativa relacionada con el espacio público.

Manifestó que debió dirigir la presente acción contra los particulares que han violado el espacio público correspondiente a la Carrera 23 N° 36-06 del Barrio El Poblado y no contra el Municipio. 4.2. Los actores populares presentaron extemporáneamente sus alegatos de conclusión.4 4.3. El ciudadano Edelberto Alvarez Torres no alegó de conclusión. 4.4. El Procurador Judicial 17 en Asuntos Administrativos conceptuó que el propietario del inmueble ubicado en la Carrera 23 N° 36-06 no probó que haber solicitado licencia de construcción en la Secretaría de Planeación Municipal ni que esta hubiese sido otorgada para construir la obra objeto de controversia. Sostuvo que al revisar estos listados, no se encontró que el inmueble referido

haya sido objeto de visita por parte de los contratistas, lo que indica que la construcción pudo haberse realizado antes de 1999. Anotó que del concepto técnico5 emitido por funcionarios de la Secretaría de Planeación se sigue la obra del inmueble de la carrera 23 N° 36-04 usurpó áreas como el antejardín, andén y zona verde y no tiene andén.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal encontró probada la vulneración al goce del espacio público como

consecuencia de la construcción de la vivienda ubicada en la Carrera 23 N° 36-06 del Barrio El Poblado de Girón de propiedad del ciudadano Edelberto Alvarez Torres ya que se encuentra por fuera del paramento y sin tener licencia de construcción. 4 Folio 286. 5 Folio 68. En tal sentido, ordenó al ciudadano Alvarez Torres que para cesar la vulneración, en un plazo no mayor a dos meses, de cumplimiento a la Resolución 451 de 2006 (27 de abril), expedida por la Secretaría de Planeación del Municipio de Girón, conforme a los linderos contemplados en la Escritura Pública, la Carta Catastral Urbana y el plano de levantamiento topográfico. De otra parte, declaró probada la vulneración de los derechos a la seguridad y salubridad públicas, pues el concepto técnico6 rendido por la Secretaría de Planeación permitió constatar que la calle 36 entre carreras 22 y 23, la canaleta de la Quebrada Padre de Jesús, carece de barandas de seguridad, lo que representa peligro para los habitantes y transeúntes del sector. En tal virtud, ordenó al Municipio de Girón en un término improrrogable de seis (6) meses instalar barandales o levantar muros de contención y la construir andenes

en el tramo de la Calle 36 entre Carreras 22 y 23, canaleta de la quebrada Padre de Jesús. Concedió el incentivo a los actores en cuantía de diez (10) salarios mínimos mensuales, en consonancia con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a costa del Municipio de Girón y del ciudadano Edelberto Alvarez Torres, por partes iguales. Condenó en costas a los demandados.

III. EL RECURSO DE APELACION El ciudadano EDELBERTO ALVAREZ TORRES apeló argumentando que cuando adquirió el inmueble objeto de discusión, el cerramiento y el andén que limita con la Quebrada Padre de Jesús ya existían.

Manifestó que el mencionado cerramiento se realizó antes de que entrara en vigencia el POT de Girón, lo que desvirtúa que la construcción se hiciera por fuera del paramento y de los límites privados. Arguyó que obtuvo del municipio permiso de construcción y de uso, con lo cual la actuación de la Administración le llevó a creer que su actuar respecto de la 6 Folio 215 y 216. construcción donde hoy existe una droguería se había hecho conforme a la Ley.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 88 de la Constitución Política dispone: «Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de

agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: «Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.» En el presente caso el apelante único es el propietario del inmueble ubicado en la Carrera 23 N° 36-06 del Barrio El Poblado, luego el análisis se circunscribirá al estudio de las circunstancias en que el espacio público en mención es violado, por lo tanto, no se estudiarán los cargos de moralidad administrativa, seguridad y salubridad públicas, y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 4.1. Marco constitucional y legal del espacio público. Las acciones populares están instituidas en el artículo 88 de la Constitución Política como medio de protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el espacio público y al goce de un ambiente sano. Este mandato constitucional fue desarrollado por la Ley 472 de 1998. Para el sub-lite importa resaltar que el derecho al goce del espacio público está consagrado en el artículo 82 de la Constitución Política, en los siguientes términos: «Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.» (1) Es deber del Estado, y, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público; (2) velar por su destinación al uso común; (3) asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular; (4) ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros; (5) es un derecho e interés colectivo; (6) constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas. Los artículos 2°, 4° y 9° de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, establecen que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que «se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible» Los artículos 5° y 7° de la Ley 9ª de 19897 definen el espacio público así: « […] el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

[…] 7 «Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra – Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones» Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares […]» El artículo 6° ídem8 preceptúa: «Artículo 6°.- El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes. El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. » Del acervo probatorio se destaca:  5 fotografías aportadas por los actores en las que se aprecia la vivienda ubicada en la Carrera 23 N° 36-06 y el trayecto de la calle 36 con carreras 22 y 239.  Resolución 451 de 2006 (27 de julio) la cual declaró contraventor al

ciudadano Edelberto Alvarez Torres y resolvió: « […] ARTICULO PRIMERO: DECLARAR CONTRAVENTOR al señor EDELBERTO ALVAREZ TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.669.819 de Lebrija Santander, por infringir el artículo primero inciso segundo y el artículo segundo numeral dos de la Ley 810 de 2003, según lo expuesto en los considerandos.

ARTICULO SEGUNDO: ORDENAR, al señor EDELBERTO ALVAREZ TORRES, 8 Véase también la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1504 de 1998. 9 Folios 1 y 2. adecuarse a las normas de Urbanismo dentro del término de dos meses contados a partir de la ejecutoria del presente proveído, cesando la ocupación del espacio público y retornando la zona en su estado original conforme a los linderos contemplados en la Escritura Pública, Carta Catastral Urbana y levantamiento

Topográfico, del predio ubicado en la Carrera 23 N° 36-06 del Barrio El Poblado de esta localidad, si vencido este término no se ha cumplido con lo establecido en la presente Resolución, se ORDENARA la demolición de la construcción con la colaboración de la Secretaría de Infraestructura y con apoyo de la fuerza pública de ser necesario y a costa suya.

ARTICULO TERCERO: IMPONER al señor EDELBERTO ALVAREZ TORRES, multa de doce salarios mínimos diarios legales vigentes ($163.200) por área construida equivalentes a NUEVE MILLONES TRESCEINTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($9.351.360 m/cte=) por área

construida de 57.30m2 construidos en el inmueble ubicado en la carrera 23 N° 3606 del Barrio el Poblado.

ARTICULO CUARTO: las multas se mantendrán hasta tanto el responsable acredite plenamente que han cesado las causas que dieron lugar a la medida.

ARTICULO QUINTO: contra la presente providencia proceden los recursos de reposición ante el suscrito y/o apelación ante el señor Alcalde, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente. […]» Motivó su decisión en que: «[…] En atención al informe técnico N° 1369 unido al concepto del levantamiento topográfico, y la diligencia rendida por el propietario del inmueble señor EDELBERTO ALVAREZ TORRES y en razón a la acción popular radicada con el número 2708 de 2003 del Honorable Tribunal del Contencioso Administrativo de Santander10 se constata que existe una construcción por fuera del paramento y de los límites privados donde se adelantó una obra de dos niveles o pisos en el

predio ubicado en la Carrera 23 N° 36-06 del Barrio El Poblado de este Municipio, sin contar con el permiso, licencia de construcción, ni planos aprobados exigidos por la Ley urbana, además que el señor ALVAREZ TORRES, construyó en el terreno aledaño como se ha venido exponiendo, el que pertenece al sector 10 Se trata de la presente acción popular. público, no con esto se quiere decir que él no es propietario del inmueble, lo es únicamente del que se demuestra con el área que establece las escrituras, y éste

señor se apropió del terreno que es de pertenencia del Estado, lo que enrostra esta situación es la existencia de una contravención urbanística de la que habla la Ley 810 de 2003, en sus artículos primero (1) inciso segundo y Artículo segundo numeral dos.11 […] Así las cosas consideramos que el material probatorio en vez de perder credibilidad se ha venido fortaleciendo en el transcurso de la investigación administrativa que adelanta este despacho, teniendo al señor EDELBERTO como el principal y único contraventor, lográndose esclarecer como se ha explicado; que este señor tiene construido un total de 174.3 metros cuadrados de lo que realmente le pertenece son 117 metros cuadrados conforme lo confrontado con la Carta Catastral del Instituto Agustín Codazzi y las Escrituras Públicas número 178 de 11 de febrero de 1993 (de su propiedad), según el cálculo matemático y aritmético el señor EDELBERTO ALVAREZ TORRES, construyó de mas en el terreno aledaño 57.30 metros, el cual hace parte del sector público. Por consiguiente, se encuentra establecido como se dijo precedentemente que este hecho soslayó las normas urbanísticas, las de espacio público en razón a que los artículos 25 y 28 del Decreto 1504 de 1998 el que reglamenta el manejo del espacio público en los planos de ordenamiento territorial, señala la prohibición de ser ocupadas en forma permanente los espacios públicos sin la debida licencia entendido esto como el conjunto de los inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados a la naturaleza y por su uso afección en la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que

transcurren por tanto los límites de los intereses individuales de los habitantes. Razón por la cual el espacio público comprende zonas verdes y similares además del eje vehicular y las peatonales de nodo que hay que decirle al señor EDELBERTO ALVAREZ TORRES que una vía pública no puede obstruirse en 11 Artículos primero de la Ley 810 del 13 de junio del 2003 se establece que toda construcción, ampliación, modificación, adecuación, y demolición de edificaciones que contravengan los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que lo desarrollan y complementan darán lugar a las imposiciones de Sanciones Urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores, y en su inciso segundo reza que “se considera igualmente infracción urbanística”, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de uso del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia. ningún evento ni por ninguna circunstancia por cuanto que está prohibida la ocupación permanente del espacio público debido a que se endilgaría la prevalencia del principio de la igualdad jurídica. Concluye este Despacho que ante la contravención urbanística que se presenta en el proceso de la referencia, se hace necesario ordenar al señor EDELBERTO ALVAREZ TORRES, cesar toda situación que vulnere los planes de ordenamiento territorial y las leyes que lo legitiman, al existir una violación al espacio público por

haber construido en un área de 57.30 metros cuadrados; dentro de un terreno que es de uso público. Por lo tanto se le impondrán multas sucesivas que oscilará, entre doce y veinticinco salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención u ocupación sin que en ningún caso la multa supere los cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes para quienes intervengan u ocupen con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o lo encierren sin la debida autorización de las autoridades encargadas del espacio público. Es acá donde aparece la majestuosidad de la justicia y la efectividad de la norma para imponer las sanciones consecuentes, como en el presente caso las circunstancias de las que se han venido tratando dejan concluir la responsabilidad del infractor señor EDELBERTO ALVAREZ TORRES y por consiguiente debe realizar la demolición de la construcción y de no hacerlo se procederá a la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994, por lo que se hace necesario adecuarse a los preceptos legales del derecho urbano12. […]»  Resolución 068 de 2007 (19 de abril), que resolvió recurso de reposición y confirmando lo anterior13.  Resolución 2002 de 2008 (11 de febrero), confirmó la 451 de 200614.  Carta Catastral y concepto técnico de 15 de mayo de 2006 de la Oficina Asesora de Planeación en que consta que de acuerdo a las mediciones

practicadas en la parte externa del predio con número catastral 01-02-0013-000112 Folios 328 a 332. 13 Folios 359 a 361. 14 Folios 386 a 393. 000 (Carrera 23 N° 36-06 del Barrio El Poblado) no hace parte del predio ubicado en la Carrera 23 N° 36-04.15  Plano de la Carta Catastral Urbana del sector N° 2 Manzana 013 del Barrio El Poblado16.  Informe técnico N° 1369 de 2006 (3 de abril) y boleta de citación 036 de 2006 (3 de abril).  Diligencia de descargos de abril 03 de 2006 y firmada por el demandado el 4 de abril de 200617.  Copia de la Escritura Pública N° 178 de 11 de febrero de 1993 del inmueble objeto de la queja como prueba del dominio de propiedad del bien18.  Copia de concepto topográfico del levantamiento de las medidas externas efectuado por la topógrafa Olga Lucía Hernández19. Sea lo primero advertir que la acción popular es procedente para exigir la restitución del espacio público invadido, pues no es una acción que se requiera como requisito de procedibilidad el ejercicio de la actuación policiva anterior, tanto más cuando con esta no se ha logrado la eficaz protección del derecho. De lo probado consta que el inmueble ubicado en la Carrera 23 N° 36-04 de Girón está fuera de los límites del paramento pues de las fotografías aportadas al proceso se advierte que la línea de andén que se extiende por el frente del mencionado inmueble no tiene la misma medida que el del restante de inmuebles

de la cuadra. Los actores no desvirtuaron el hecho de tener construido un total de 174.3 metros cuadrados de lo cual realmente le pertenecen 117 metros cuadrados conforme lo confrontado con la Carta Catastral del Instituto Agustín Codazzi y las Escrituras Públicas número 178 de 11 de febrero de 1993 y según el cálculo matemático y aritmético construyó de mas en el terreno aledaño, es decir, 57.30 metros, el cual 15 Folios 334 y 337. 16 Folio 217. 17 Folios 347 a 349. 18 Folios 339 a 342. 19 Folios 333 y 334. hace parte del espacio público. No le asiste razón al apelante al afirmar que se le violó su derecho a la confianza legitima toda vez que no es cierto que el Municipio le haya otorgado permiso de construcción pues lo que se le otorgó fue un certificado de uso de suelo que no confiere derechos sino que da cuenta de la compatibilidad del suelo con el uso comercial solicitado. Finalmente, la apelación de la acción popular no es la oportunidad procesal para controvertir el dictamen pericial realizado dentro del proceso administrativo de restitución de espacio público pues son procesos distintos. Además que para controvertir la decisión contenida en los actos administrativos por medio de los cuales se sanciona al actor, debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Fuerza es, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A: CONFIRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la fecha.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO