CE-68001-23-15-000-2003-02777-01_20040212-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión pues su estudio requiere un análisis propio de la sentencia La procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, entre ellos los declarativos de elección, se rige por las prescripciones del artículo 152 del C.C.A. (…). Así, tres son los requisitos a satisfacer para que los efectos jurídicos de un acto administrativo sea suspendido provisionalmente: La oportunidad de la petición, que debe formularse antes de ser admitida la demanda, su expresa sustentación y que la violación al ordenamiento jurídico aflore de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas, con el auxilio de documentos públicos aportados con la solicitud. Ante la existencia de los principios de legalidad, contradicción y publicidad que rigen el proceso, la medida de suspensión provisional debe mirarse con criterio restrictivo, para lo cual la vulneración del ordenamiento jurídico que se pregona del acto demandado, de aparecer de manifiesto, no puede ser el fruto de deducciones o valoraciones probatorias y jurídicas profundas, minuciosas y sistemáticas, reservadas para el fallo correspondiente, luego de haber superado las distintas fases del proceso. A primera vista debe detectarse la existencia del quebrantamiento al ordenamiento jurídico, si para arribar a dicha conclusión el operador jurídico debe recurrir a lucubraciones, a interpretaciones sistemáticas, es claro que la presunta transgresión no aparece en el grado de manifiesto y, por tanto, debe esperarse al fallo de instancia. (…). El tratamiento que la

jurisprudencia de esta Corporación ha dado a la suspensión provisional, ha estado encaminado a precisar que la vulneración del ordenamiento jurídico debe aparecer de manifiesto, al primer golpe de vista, pudiéndose arribar a dicha conclusión con el auxilio de documentos públicos aducidos con la solicitud, cuyo contenido debe ser revelador de una certeza casi incuestionable para afirmar la vulneración de la norma jurídica señalada como quebrantada. (…). De entrada observa la Sala que la afirmación del Tribunal Administrativo de Santander, en torno a que en el escrito de solicitud de suspensión provisional no se consignaron las normas jurídicas infringidas, carece de correspondencia con la realidad procesal. En efecto, examinando el escrito contentivo de dicha solicitud, (…), observamos que allí sí se citaron con claridad las normas que el accionante considera fueron infringidas con el acto de elección del alcalde municipal de Charalá. (…). Contrario a lo colegido por el Tribunal del conocimiento, (…) el accionante sí especificó las normas que en su criterio fueron infringidas con la elección demandada, lo cual descalifica las razones dadas por el a-quo, llevando a esta Corporación a efectuar el análisis de la medida precautelativa. (…). Del conjunto normativo aducido por el accionante como quebrantado con el acto de elección del alcalde de Charalá, solamente podría dar lugar a la suspensión provisional del acto acusado el atinente al régimen de inhabilidades de los alcaldes, los demás contienen formulaciones jurídicas abstractas que no alcanzan a configurar un cargo para acceder a la

suspensión. (…). Para acreditar la causal de inhabilidad (…), la parte demandante aportó copia auténtica de una serie de documentos públicos (…), esos elementos no alcanzan a ser suficientes para dar lugar a la suspensión provisional del acto acusado, en atención a que para arribar a la conclusión de que en efecto se vulneró el ordenamiento jurídico, en particular la causal de inhabilidad transcrita, debe acudirse a un proceso detenido y minucioso de valoración probatoria del material anexado, propio del momento procesal de proferir fallo, esta circunstancia torna improcedente la medida de suspensión provisional del acto demandado. (…). En fin, surgen una serie de interrogantes merecedores de un detenido proceso de valoración probatoria y jurídica, tanto de los documentos anexados con la demanda, como de las normas invocadas para sustentar la medida deprecada, que no pueden surtirse en esta etapa del proceso, porque son propios del fallo, donde sí se pueden profundizar los análisis y los debates sobre el petitum y el factum de la acción para colegir si hay lugar a despachar favorablemente las pretensiones. Queda por completo descartado que la vulneración del ordenamiento jurídico exista en el grado de manifiesta, pues ésta no surge con la mera comparación de los documentos públicos aducidos con la solicitud de suspensión, el acto acusado y las normas supuestamente infringidas, razones suficientes para confirmar la decisión impugnada, aunque por consideraciones distintas a las esbozadas por el a-quo, quien equivocadamente consideró que el solicitante no había señalado las normas infringidas en su solicitud de suspensión

provisional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02777-01(3226)

Actor: DOMINGO PORRAS CARDENAS

Demandado: PABLO ANTONIO MENDEZ - ALCALDE MUNICIPAL DE CHARALÁ – SANTANDER Referencia: Resuelve recurso de apelación Decide la Sala el recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el numeral 2 de la parte resolutiva del auto signado el 1º de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto negó la medida de suspensión provisional solicitada.

I.- ANTECEDENTES 1.- Providencia impugnada Mediante auto del 1º de Diciembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional del acto de elección del señor PABLO ANTONIO MÉNDEZ SANABRIA como Alcalde Municipal de Charalá – Santander, para el período 2004 – 2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio formulario E-26 Zonal del 28 de octubre de 2003. Se motivó la decisión en los requisitos que según lo dispuesto en el artículo 152 del C.C.A., deben cumplirse para la procedencia de la suspensión provisional, en

lo evidente de la contradicción del ordenamiento jurídico con la simple confrontación con la prueba documental aducida, pero primordialmente en la precisión de las normas que se infringieron con el acto acusado, las cuales no fueron identificadas con la solicitud de la medida precautelatoria; no se satisface la exigencia, señala el Tribunal, si los preceptos jurídicos se mencionan en la demanda pero no en el escrito de solicitud de suspensión provisional “porque unos son los requisitos del libelo introductorio y otros, más rigurosos son los que debe llenar la solicitud de suspensión provisional”. 2.- Recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, aduce el apoderado de la parte actora que dicha corporación no tuvo reparo alguno en hacer caso omiso de las distintas normas invocadas como quebrantadas, dejando de hacer el análisis sobre el material probatorio anexado con la demanda. Agrega que para la prosperidad de la medida basta la violación de una norma jurídica por la confrontación directa de la misma con el acto acusado, o con el apoyo de documentos públicos. Encuentra que con la elección cuestionada se transgredió el artículo 29 de la Constitución Política, junto con el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 47 de la Ley 130 de 1994, por haber omitido el señor PABLO ANTONIO MÉNDEZ SANABRIA renunciar a su inscripción como candidato a la alcaldía de Charalá, pese a hallarse inhabilitado por haber actuado como ordenador del gasto desde la Presidencia del Concejo Municipal de la

misma localidad, cargo que desempeñó hasta el 21 de noviembre de 2002. Por último, el impugnante hace una relación detallada de los distintos contratos celebrados por el alcalde electo, señor PABLO ANTONIO MÉNDEZ SANABRIA, desde su posición de Presidente del Concejo Municipal de Charalá. 3.- Trámite del recurso Dentro de su oportunidad procesal el apoderado judicial de la parte accionante formuló recurso de apelación contra la providencia del 1º de diciembre de 2003, en la parte que no acogió la solicitud de suspensión provisional. El Tribunal Administrativo de Santander, con auto del 19 de enero de 2004, concedió el recurso de alzada y ordenó remitir el expediente original a esta Corporación, dejando allí copia del mismo para continuar su trámite. Así, arribó el proceso a la Sala, quien entra a decidir de plano. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Corporación deriva su competencia para asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 1º de diciembre de 2003, mediante el cual se negó la suspensión provisional del acto acusado, de lo normado en el artículo 129 del C.C.A. 2.- De la Suspensión Provisional Principio fundante de nuestro Estado Social de Derecho es el de legalidad, derivado en parte del artículo 122 de la C.P., puesto que se presume que los servidores públicos obran con sujeción a todo el marco jurídico que rige su actuación y que los actos administrativos por ellos expedidos se avienen a los preceptos señalados para su formación; pese a ello, el legislador permite a esta

jurisdicción suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos desde un principio, al estudiar la admisión de la demanda, en la medida que de manera ostensible y manifiesta aparezca que ese acto se profirió con desconocimiento de la ley, entendida en sentido material. La procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, entre ellos los declarativos de elección, se rige por las prescripciones del artículo 152 del C.C.A., cuyos apartes pertinentes señalan: “Art. 152.- Modificado Decreto 2304 de 1989, art. 31. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; ...” Así, tres son los requisitos a satisfacer para que los efectos jurídicos de un acto administrativo sea suspendido provisionalmente: La oportunidad de la petición, que debe formularse antes de ser admitida la demanda, su expresa sustentación y que la violación al ordenamiento jurídico aflore de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas, con el auxilio de documentos públicos aportados con la solicitud. Ante la existencia de los principios de legalidad, contradicción y publicidad que rigen el proceso, la medida de suspensión provisional debe mirarse con criterio

restrictivo, para lo cual la vulneración del ordenamiento jurídico que se pregona del acto demandado, de aparecer de manifiesto, no puede ser el fruto de deducciones o valoraciones probatorias y jurídicas profundas, minuciosas y sistemáticas, reservadas para el fallo correspondiente, luego de haber superado las distintas fases del proceso. A primera vista debe detectarse la existencia del quebrantamiento al ordenamiento jurídico, si para arribar a dicha conclusión el operador jurídico debe recurrir a lucubraciones, a interpretaciones sistemáticas, es claro que la presunta transgresión no aparece en el grado de manifiesto y, por tanto, debe esperarse al fallo de instancia. 3.- Posición Jurisprudencial sobre la Suspensión Provisional El tratamiento que la jurisprudencia de esta Corporación ha dado a la suspensión provisional, ha estado encaminado a precisar que la vulneración del ordenamiento jurídico debe aparecer de manifiesto, al primer golpe de vista, pudiéndose arribar a dicha conclusión con el auxilio de documentos públicos aducidos con la solicitud, cuyo contenido debe ser revelador de una certeza casi incuestionable para afirmar la vulneración de la norma jurídica señalada como quebrantada. Sobre el particular se ha dicho: “Como lo ha precisado la Ley (Arts. 152 y ss., C.C.A.) y lo ha decantado la jurisprudencia, la finalidad de esta figura jurídica es suspender temporalmente, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia adquiera firmeza, la ejecución de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, en aras de proteger el ordenamiento jurídico

cuando ha sido resquebrajado ostensiblemente con la expedición de un acto notoriamente ilegal, convirtiéndose así, la suspensión provisional en una medida precautelativa propia del contencioso administrativo, de carácter excepcional y de aplicación restringida por desconocer la presunción de legalidad del acto administrativo antes de que éste haya sido judicialmente declarado nulo mediante sentencia, razón por la cual es indispensable que la ilegalidad del acto suspendido sea de una ostensibilidad meridiana, a tal punto que se evidencie la transgresión normativa de la simple comparación del acto acusado con la norma infringida sin que conlleve un esfuerzo interpretativo o cuando aquella brota con plena certeza al efectuar tal comparación con un documento público, del que no se puede predicar la menor duda” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta.

Actor: Orlando Neusa Forero. Radicación Interna 3176. Auto del 15 de Enero de 2004. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón). 4.- Problemas Jurídicos Planteados con el Recurso de Apelación y su Solución por esta Sala Dos son los problemas jurídicos planteados a través del recurso de apelación, dependiendo el estudio del segundo de la prosperidad del anterior. El primero, alude a que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Santander, sí se señalaron expresamente las normas presuntamente transgredidas con el acto de elección del señor PABLO ANTONIO MÉNDEZ SANABRIA; y el segundo, que de las normas invocadas y de los documentos públicos anexados con la

demanda, se establece, prima facie, la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. 4.1.- Sobre la Ineptitud formal de la solicitud de Suspensión Provisional De entrada observa la Sala que la afirmación del Tribunal Administrativo de Santander, en torno a que en el escrito de solicitud de suspensión provisional no se consignaron las normas jurídicas infringidas, carece de correspondencia con la realidad procesal. En efecto, examinando el escrito contentivo de dicha solicitud, visible a folios 51 – 59, observamos que allí sí se citaron con claridad las normas que el accionante considera fueron infringidas con el acto de elección del alcalde municipal de Charalá, en el acápite de “NORMAS VIOLADAS” se consignó: “Artículo 29 y 108 de la Constitución Nacional. Artículo 47 de la Ley 130 de 1994. Artículo 94 y 95 de la Ley 734 de 2000 – Código Disciplinario Único. Artículo 4º, 6º, del C. de P.C. Artículo del Código Penal”. De otra parte, en el capítulo “ARGUMENTO No. 2. VIOLACIÓN DE LA LEY POR SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS” se invoca el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Contrario a lo colegido por el Tribunal del conocimiento, plasmado en su afirmación de que “Analizado el expediente, se puede observar que el accionante no se basa en ningún tipo de norma para fundamentar la suspensión provisional

del acto acusado” (fl. 62), el accionante sí especificó las normas que en su criterio fueron infringidas con la elección demandada, lo cual descalifica las razones dadas por el a-quo, llevando a esta Corporación a efectuar el análisis de la medida precautelativa. 4.2.- Sobre la Viabilidad de la Medida Precautelativa de Suspensión Provisional – De las Normas Infringidas Del conjunto normativo aducido por el accionante como quebrantado con el acto de elección del alcalde de Charalá, solamente podría dar lugar a la suspensión provisional del acto acusado el atinente al régimen de inhabilidades de los alcaldes, los demás contienen formulaciones jurídicas abstractas que no alcanzan a configurar un cargo para acceder a la suspensión. En efecto, los preceptos constitucionales (Arts. 29 y 108) contienen normas abstractas; el artículo 47 de la Ley 130 de 1994 habla de la posición de garante que asumen los partidos y movimientos políticos respecto de las calidades morales de sus candidatos; las normas de la Ley 734 de 2000 hablan del régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos, igualmente descartado porque cuando el candidato en cuestión se postuló no ostentaba esa calidad; y las normas del C. de P.C., menos vienen al caso. En fin, todas ellas no guardan relación directa con el acto de elección demandado y en esa medida la posibilidad de fundar un cargo para suspender provisionalmente el acto de elección no se materializa. Ahora bien, el precepto restante, el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de

1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, señala que: “No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (...) 3.- Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante autoridades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. (...)” Para acreditar la causal de inhabilidad en el señor PABLO ANTONIO MÉNDEZ SANABRIA, la parte demandante aportó copia auténtica de una serie de documentos públicos (fls. 3 a 34), demostrativos de la actividad administrativa desplegada por aquél en su calidad de Presidente del Concejo Municipal de Charalá durante el período comprendido entre el 4 de febrero de 2002 y el 21 de noviembre de 2002. Si bien existe una coincidencia temporal entre el período anterior y el año de que habla la norma transcrita, y que el señor PABLO ANTONIO MÉNDEZ SANABRIA como Presidente del Concejo Municipal pudo haber celebrado algunos contratos para la corporación por él presidida, esos elementos no alcanzan a ser suficientes para dar lugar a la suspensión provisional del acto acusado, en atención a que para arribar a la conclusión de que en efecto se vulneró el ordenamiento jurídico, en particular la causal de inhabilidad transcrita, debe acudirse a un proceso detenido y minucioso de valoración probatoria del material anexado, propio del momento procesal de proferir fallo, esta circunstancia torna improcedente la

medida de suspensión provisional del acto demandado. Además, debe surtirse un preciso análisis crítico del contenido de la causal de inhabilidad aducida, pues para que ella opere, a plenitud se debe precisar si en la causal solamente pueden incurrir los particulares o si también cobija por igual a servidores públicos, en atención a que el precepto utiliza expresiones tales como que se haya intervenido “ante entidades públicas”, donde la preposición “ante” significa “en presencia de” (Diccionario de la Lengua Española), esto es, que quien se ubica ante la autoridad pública no es propiamente un sujeto cualificado. En fin, surgen una serie de interrogantes merecedores de un detenido proceso de valoración probatoria y jurídica, tanto de los documentos anexados con la demanda, como de las normas invocadas para sustentar la medida deprecada, que no pueden surtirse en esta etapa del proceso, porque son propios del fallo, donde sí se pueden profundizar los análisis y los debates sobre el petitum y el factum de la acción para colegir si hay lugar a despachar favorablemente las pretensiones. Queda por completo descartado que la vulneración del ordenamiento jurídico exista en el grado de manifiesta, pues ésta no surge con la mera comparación de los documentos públicos aducidos con la solicitud de suspensión, el acto acusado y las normas supuestamente infringidas, razones suficientes para confirmar la decisión impugnada, aunque por consideraciones distintas a las esbozadas por el a-quo, quien equivocadamente consideró que el solicitante no había señalado las normas infringidas en su solicitud de suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso

Administrativo – Sección Quinta, R E S U E L V E CONFIRMAR el numeral 2º de la parte resolutiva del auto proferido el 1º de diciembre de 2003, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por DOMINGO PORRAS CÁRDENAS contra la elección de PABLO ANTONIO MÉNDEZ SANABRIA como Alcalde Municipal de Charalá, período 2004 – 2007. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA