CE-68001-23-15-000-2003-2548-01(AC)-2004

AUDIFONO PARA AFILIADO A E.P.S. - En caso de suministrarlo la E.P.S., el FOSYGA deberá reembolsarle las sumas pagadas en tal suministro / FOSYGA - Es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud / DERECHO A LA SALUD - Para garantizarlo las E.P.S. deben suministrar audífonos a los afiliados a quienes se les haya formulado Así las cosas, la Sala observa que aunque el Ministerio afirmó que los audífonos debían ser suministrados por la E.P.S. demandada, aquel evidenció desconocer el tratamiento concreto que requiere la actora por lo cual no es el juez constitucional quien puede determinar si en el sub examine, los audífonos y el tratamiento de su enfermedad están incluidos en el POS, máxime cuando a través de la presente acción se pretenden amparar derechos de rango constitucional como los que resultan comprometidos en el caso y que no pueden ser desplazados por controversias de orden legal. En consecuencia se reconocerá el derecho de la E.P.S. SALUD TOTAL a obtener de parte del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA el reembolso de las sumas pagadas por el suministro de los audífonos y demás costos en que tenga que incurrir. Finalmente, la Corporación considera pertinente aclarar la orden del a quo en el sentido de que el FOSYGA no es una entidad a quien corresponda realizar los trámites para la efectiva atención de la actora por cuanto de conformidad con el artículo 218 de la ley 100 de 1993, el mencionado Fondo es una “cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se

manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, (...)”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-2003-2548-01(AC)

Actor: LUDY OVIEDO TARAZONA

Demandado: SALUD TOTAL E.P.S.

Referencia: Acción de Tutela - Impugnación contra la providencia del 14 de noviembre del 2003 del Tribunal Administrativo de Santander.

F A L L O Decide la Sala la impugnación presentada por Salud Total E.P.S. y el Ministerio de la Protección Social contra la providencia de noviembre 14 del 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se accedió el amparo solicitado. ANTECEDENTES La señora Ludy Oviedo Tarazona en nombre propio interpuso acción de tutela contra Salud Total E.P.S. por considerar vulnerados los derechos fundamentales a vida, la salud, la dignidad humana y la igualdad. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Manifestó que desde el 11 de septiembre de 1996 un médico del Instituto de Seguros Sociales le diagnosticó Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Progresiva que se caracteriza por la pérdida de capacidad auditiva. Indicó que luego de varios exámenes se concluyó que la enfermedad que padecía no era reversible por lo que el médico tratante le determinó que era

necesaria la adaptación de prótesis auditivas o audífonos los cuales le fueron suministrados por el ISS en virtud de su calidad de cotizante y que de ellos dependía para sus actividades rutinarias y laborales. Afirmó que desde marzo de 1998 hasta enero 16 de 1999 no pudo trabajar por lo que le fue imposible cotizar y por tanto perdió la antigüedad que tenía de 7 años con el ISS. Agregó que una vez empezó a trabajar se afilió a COOMEVA, porque el ISS no estaba recibiendo nuevos afiliados, y allí nuevamente se le diagnosticó que padecía de la mencionada enfermedad. Explicó que su desempeño laboral es bajo debido a que no puede oír sonidos como el timbre de los teléfonos o la voz de las personas que están cerca, además que con frecuencia sufre de infecciones en los oídos que le impiden trabajar por lo que debe ser incapacitada varios días en repetidas ocasiones. Expresó que el 18 de julio del 2000 se trasladó a SALUD TOTAL E.P.S. sin embargo las prótesis que tiene son las que inicialmente le proporcionó el ISS, pues la E.P.S. accionada ha sido negligente y no le ha querido proporcionar unas nuevas pues argumenta que no tiene tal obligación. Agregó que las prótesis que tiene no le ayudan a disminuir su problema ya que es normal que sufran un desgaste y estén deterioradas. Señaló que por sugerencia de un médico solicitó a la E.P.S. una cita con la Coordinación Médica la cual le fue negada, razón por la cual en ejercicio del derecho de petición el 21 de mayo del 2003 reiteró su solicitud ante la

mencionada Coordinación y recibió respuesta el 10 de junio del 2002 en el sentido de que para analizar su caso era necesario allegar la historia clínica a la cual nunca ha tenido acceso. Argumentó que el 20 de junio del 2003 nuevamente se dirigió por escrito ante la accionada para manifestar su inconformismo con la respuesta dada sin que hasta la fecha se le haya dado solución a su problema. Sostuvo que en la actualidad teme perder su empleo o ser atropellada en la calle debido a su poca capacidad auditiva, además que ya no puede disfrutar de una conversación, escuchar radio, el timbre de la puerta, los teléfonos, etc. Agregó que su precaria situación económica le impide acudir a un médico particular y costear un tratamiento o una prótesis. Argumentó que su derecho fundamental a la dignidad resulta conculcado por cuanto debe soportar dolores e inconvenientes físicos por su enfermedad y en ocasiones no puede desempeñarse por su cuenta. Precisó que la negligencia de la E.P.S. accionada le impide desarrollarse en igualdad de condiciones que las demás personas. Mediante el ejercicio de la presente acción la accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales invocados como consecuencia de ello: “(...) se ordene a SALUD TOTAL S.A. EPS proporcionar y cubrir la totalidad de los gastos de las prótesis auditivas, que ayudan a mejorar mi capacidad auditiva. “Que se aplique el tratamiento médico, hospitalario, farmacéutico, y quirúrgico y todo lo que de mi enfermedad se derive” (fl. 22). La presente acción fue tramitada ante Juzgado Séptimo Civil Municipal de

Bucaramanga de conformidad con lo establecido en el artículo 1° numeral 1° inciso 3° del Decreto 1382 del 2000, trámite que se surtió hasta el fallo en el que se ampararon los derechos invocados por la actora en el sentido de ordenar que SALUD TOTAL E.P.S. “le suministre a la accionante el cambio de las PRÓTESIS AUDITIVAS (...)” y además dispuso que la accionada podía ejercer las acciones pertinentes contra el Ministerio de la Protección Social – FOSYGA, para el reembolso de los costos respectivos. (fl. 61). No obstante lo anterior SALUD TOTAL E.P.S. solicitó la nulidad de todo lo actuado porque no había sido vinculado el Ministerio de la Protección Social al trámite de tutela, solicitud a la cual accedió el Juzgado y en consecuencia ordenó remitir la acción a los jueces competentes de conformidad con lo establecido en artículo 1° numeral 1° del Decreto 1382 del 2000. (fl. 70). Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Santander ordenó notificar a SALUD TOTAL E.P.S. y al Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía. LA OPOSICIÓN Salud Total E.P.S. dio respuesta a los hechos objeto de la presente acción así: Expuso que la actora esta afiliada a la EPS desde el 18 de julio del 2000 en calidad de cotizante como trabajadora dependiente y a la fecha cuenta con 162 semanas cotizadas. Indicó que desde febrero del 2002 ha acudido en varias oportunidades a consulta de medicina general por diferentes motivos

de salud y sólo el 16 de mayo del 2003 solicitó el cambio de las prótesis auditivas frente a lo cual el médico le informó que el suministro de aquellas no está cubierto por el Plan Obligatorio de Salud (POS) y dentro de la historia clínica que reposa en SALUD TOTAL no se hace anotación sobre si el origen de la enfermedad es profesional o no. Manifestó que el 20 de junio del 2003 la actora radicó un derecho de petición en el que solicitó que le fueran proporcionadas las prótesis para mejorar la Hipoacusia Neurosensorial Bilateral progresiva que al parecer padece, frente a lo cual la E.P.S. le manifestó que necesitaba contar con la historia clínica completa la cual sólo ella puede solicitar en la IPS que la haya atendido. Agregó que con posterioridad la usuaria interpuso la presente acción. Argumentó que de la Historia Clínica que aporta con la demanda, se desprende que el Dr. Ernesto Duarte del ISS, le ordenó en junio 18 de 1997 la adaptación de audífonos pero sin que conste la fecha de su colocación, además se observa que en marzo 5 del 2002 se conceptuó que la actora padece de una enfermedad profesional y ordena los audífonos pero sin que se anote que la accionante ya los usaba, lo que hace suponer que no los tenía. Indicó que para esa fecha no había historia clínica que permitiera determinar el origen de la enfermedad y no había valoraciones recientes por ningún especialista de SALUD TOTAL, ni contaba con una historia clínica la cual solo fue conocida con ocasión de la presente tutela. Afirmó que en caso de que la patología que presenta la usuaria sea

general, la entidad no está obligada a asumir el costo de las prótesis por cuanto no están contempladas en el POS, cuyas condiciones la actora aceptó con las exclusiones y limitaciones allí consagradas. Indicó que como E.P.S. está obligada a administrar los recursos que recibe del subsistema de salud, lo mejor posible para cubrir todos los servicios médicos que requieran los afiliados y que estén enmarcados en el POS. Explicó que si la enfermedad es de origen profesional, la entidad encargada del cubrimiento económico de la enfermedad es la Administradora de Riesgos Profesionales a la cual esta afiliada, que según los reportes es la ARP COLMENA, lo anterior de conformidad con lo establecido en la Ley 776 del 2002, parágrafo 2° del artículo 1°, por lo que sería necesario un concepto del médico quien le diagnosticó la enfermedad. Explicó que si por el contrario la enfermedad es de origen común los audífonos no están cubiertos por el POS de conformidad con lo contemplado en el Manual de Procedimientos, Actividades e Intervenciones del POS (MAPIPOS) ni por el Manual de Intervenciones y Manual de Terapéutica, según lo establecido en el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994. Expuso que dadas las condiciones socioeconómicas en que manifiesta encontrarse la demandante, puede acudir a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 y solicitar a la Secretaría de Salud para que sea ésta quien financie el costo de los audífonos. Sostuvo que no obstante el fallo proferido por el Juez Séptimo Civil Municipal de Bucaramanga fue anulado, la EPS mediante autorización

especial de servicios E8660-25942538 de septiembre 19 del 2003, ordenó la entrega del Audífono Digital Programable, prótesis que fueron entregadas a la actora por AUDIOMIC el 2 de octubre del mismo año pero debido a que no funcionó correctamente se envió a ajustes, por lo que no ha culminado la adaptación. Finalmente solicitó ordenar la facultad de recobro de la E.P.S. contra el FOSYGA por el valor de los costos que haya tenido que asumir para la atención de la accionante, con fundamento en el Acuerdo 93 del CNSSS y diferentes pronunciamientos jurisprudenciales. El Ministerio de la Protección Social a través Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo solicitó su exoneración del presente trámite con fundamento en los siguientes argumentos: Afirmó que en el MAPIPOS adoptado mediante la Resolución No. 5261 de 1994, dispone la cobertura de prótesis, órtesis y aditamentos o aparatos ortopédicos o para alguna función biológica lo cual esta definido en el artículo 82 y en su numeral 27108 se incluyen los audífonos, por lo que concluyó que debe entenderse que en el tratamiento integral están incluidos los audífonos y además no están expresamente excluidos. Finalmente solicitó que la E.P.S. accionada ordene los procedimientos incluidos en el POS. Agregó que de las pretensiones de la accionante no se determina concretamente el tratamiento requerido lo que impide precisar si se encuentra incluido o no en el POS y por tanto no puede ejercerse efectivamente el derecho de defensa.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 14 de noviembre del 2003 accedió al amparo solicitado y en consecuencia ordenó a la EPS SALUD TOTAL y a FOSYGA, “realizar los trámites que sean necesarios a efecto de que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia se le suministre a la señorita LUDY OVIEDO TARAZONA el cambio de las PRÓTESIS AUDITIVAS necesarias para el tratamiento de la enfermedad HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL PROGRESIVA, al igual que todos los procedimientos, exámenes, medicamentos, intervenciones quirúrgicas que necesite con ocasión de la enfermedad que padece, en la cantidad, calidad y oportunidad ordenada por el médico tratante” (fl. 109). Estimó el a quo en primer término que si bien el derecho a la salud no es de rango fundamental se torna tutelable por conexidad cuando se encuentra en juego el derecho a la vida. Indicó que en este caso resulta probado que la accionante sufre de Hipoacusia neurosensorial bilateral y que según el diagnóstico de un médico otorrinolaringólogo es “candidato a readaptación de audífonos”. Agregó que no se desconoce el fundamento legal que se aduce en la contestación de la acción, sin embargo precisó que para proteger el derecho a la vida no es válido aducir frente a éste, argumentos para no prestar la atención requerida, poniendolo en peligro. LA IMPUGNACIÓN SALUD TOTAL E.P.S. impugnó la decisión del a quo en el sentido que el

fallo no dispuso la facultad de solicitar el recobro ante el FOSYGA Por los gastos en que tuviera que incurrir la E.P.S. por el cumplimiento del fallo. Insistió en que ya dio cumplimiento al fallo inicial de la acción de tutela, al haber sido autorizado el audífono digital programable. El Ministerio de la Protección Social por su parte reiteró lo expuesto en su escrito de contestación y señaló que la prótesis auditiva no se encuentra con esa denominación en el POS, pues en este existe la adaptación de audífonos tal y como lo señala el artículo 82 de la Resolución No. 5261 de 1994, por lo cual resaltó que los audífonos están incluidos en el POS y en consecuencia la E.P.S. debe suministrar la atención a la usuaria en las condiciones descritas por el médico tratante. Precisó que el Ministerio de la Protección Social es un ente rector y el FOSYGA es una cuenta por lo que no tienen la facultad de prestar servicios de salud debido a que el Estado delegó en las E.P.S. ésta función. En consecuencia solicitó que se exonere al Ministerio – FOSYGA de la responsabilidad que se le endilga en la presente acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La entidad impugnante solicita que se ordene de manera expresa que SALUD TOTAL E.P.S. tiene la facultad de recobro ante el Ministerio de la Protección Social – FOSYGA por los costos que asuma en cumplimiento del fallo. Por su parte el Ministerio de la Protección Social afirma que es la E.P.S accionada quien debe asumir el costo de los audífonos por encontrarse incluidos dentro del POS. En primer término la Sala advierte que obra a folio 104 del expediente Autorización Especial de Servicios No. E8660-25942538 del 16 de septiembre del 2003 mediante la cual SALUD TOTAL POS autoriza “Audífono Digital Programable”, orden suscrita por la Doctora Leonora Cerdas Gómez. De acuerdo con lo anterior se establece que la accionada ya dio cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal en cuanto al suministro de los audífonos solicitados, sin que la demandante haya controvertido o manifestado lo contrario. De otra parte, en relación con la solicitud de SALUD TOTAL E.P.S. para que le sea autorizado el recobro ante el Ministerio de la Protección Social – FOSYGA, la Sala advierte de una parte la E.P.S. accionada ha sostenido durante el trámite que los audífonos solicitados por la demandante no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y por otra, el Ministerio de la Protección Social ha insistido en que éstos si pueden ser suministrados por

la E.P.S. por cuanto hacen parte del POS. No obstante esta Corporación establece que el Ministerio accionado con ocasión de la contestación de la acción afirmó que es necesario que la accionante “precise el tratamiento médico requerido, a fin de que esta entidad pueda determinar si se encuentra o no incluido en el POS” (fl.118). Así las cosas, la Sala observa que aunque el Ministerio afirmó que los audífonos debían ser suministrados por la E.P.S. demandada, aquel evidenció desconocer el tratamiento concreto que requiere la actora por lo cual no es el juez constitucional quien puede determinar si en el sub examine, los audífonos y el tratamiento de su enfermedad están incluidos en el POS, máxime cuando a través de la presente acción se pretenden amparar derechos de rango constitucional como los que resultan comprometidos en el caso y que no pueden ser desplazados por controversias de orden legal. En consecuencia se reconocerá el derecho de la E.P.S. SALUD TOTAL a obtener de parte del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA el reembolso de las sumas pagadas por el suministro de los audífonos y demás costos en que tenga que incurrir. Sobre este punto la Corte Constitucional ha expresado: “En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del plan de

atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar expresamente excluidas de dicho plan, todo ello, como se indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o medicamentos cuando estén excluidos del plan”1 1 Sentencia T-796 de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Finalmente, la Corporación considera pertinente aclarar la orden del a quo en el sentido de que el FOSYGA no es una entidad a quien corresponda realizar los trámites para la efectiva atención de la actora por cuanto de conformidad con el artículo 218 de la ley 100 de 1993, el mencionado Fondo es una “cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, (...)”. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Aclárase el numeral segundo de la providencia del 14 de noviembre del 2003 proferida por el Tribunal Administrativo Santander, en el sentido de señalar que es únicamente a SALUD TOTAL E.P.S. a quien corresponde

realizar los trámites necesarios para la atención médica ordenada a la señora Ludy Oviedo Tarazona.

2. Adiciónase la providencia impugnada con el fin de AUTORIZAR a SALUD TOTAL E.P.S. para que efectúe ante el FOSYGA el recobro de los dineros invertidos en el suministro de los Audífonos y la atención médica de la accionante

3. Confírmase en todo lo demás.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

LIGIA LOPEZ DIAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General