CE-68001-23-15-000-2004-01822-02(1168-09)-2011

PENSION DE JUBILACION

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2004-01822-02(1168-09)

Actor: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DEL SOCORRO ESE Demandado: JOSE ERNESTO MARTINEZ PORRAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro contra el

señor José Ernesto Martínez Porras. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996, expedida por el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro, por la cual reconoció y ordenó pagar al señor José Ernesto Martínez Porras a partir del 1º de noviembre de 1996, la suma de $637.031 por concepto de mesada pensional. Como consecuencia de la anterior declaración solicita declarar que la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro no está obligado a continuar pagando al demandado la pensión de jubilación reconocida irregularmente y condenando al pago de las costas y perjuicios. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: El señor José Ernesto Martínez Porras, nació el 12 de octubre de 1949 y estuvo

vinculado a la E.S.E Hospital San Juan de Dios del Socorro, desde el 23 de abril de 1969 hasta el 30 de octubre de 1996, primero como Ayudante de Enfermería y posteriormente como Auxiliar de Enfermería. De conformidad con el artículo 26 de la Ley 10ª de 1990, el cargo de Auxiliar de Enfermería, se encuentra clasificado como empleo público; sin embargo hasta mayo de 1993 la Convención Colectiva de Trabajo, pactada entre el Sindicato ANTHOC en Representación de los empleados Hospitalarios del Departamento de Santander y los Hospitales del Ente Territorial, habían clasificado los empleados públicos vinculados a dichas Instituciones como trabajadores oficiales, haciéndoles extensivos los derechos y prerrogativas contempladas en la Convención Colectiva de Trabajo, entre ellos un régimen pensional especial. El 9 de mayo de 1993 entre Representantes del Sindicato de Trabajadores Hospitalarios de Santander – ANTHOC y el Gobierno Departamental, suscribieron un Acta de Concertación en que convinieron designar un grupo de trabajo con Representantes de las partes con el propósito de fijar los mecanismos que permitieran compensar la remuneración de los empleados públicos que eran beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo y que por ministerio de la Ley no tenían derecho a ello. Con base en lo anterior, el 23 de agosto de 1993, la Secretaria de Salud emitió una Circular Externa con el listado de beneficiarios, en la cual propuso un régimen especial para pensionarse similar al de la Convención Colectiva de Trabajo, según el cual tendrían derecho a una pensión de jubilación en cuantía del 100% del

promedio del último año de servicio, con las siguientes alternativas:  Con 20 años de servicios y 50 años las mujeres y 55 años los hombres.  Con 25 años de servicios y 45 años las mujeres y 47 años los hombres. Además se dijo en dicha Circular que la decisión adoptada estaría por fuera del ámbito de competencia del Ejecutivo y las Corporaciones Públicas del Orden Territorial y por tanto su aplicación fue condicionada al aval que daría el Ministerio de Salud, el cual nunca se dio. Sin embargo, con fundamento en ese pacto extralegal los Hospitales del Departamento de Santander, entre ellos el accionante, han venido pensionando a los empleados públicos sin el lleno de los requisitos contemplados en la Ley, teniendo en cuenta además la Convención Colectiva de Trabajo, en virtud de lo cual se obligó a la Secretaria de Salud y los Hospitales a continuar pensionando a los trabajadores de los centros hospitalarios hasta tanto el Fondo de Pensiones Territorial de Santander asumiera su pago, en contra de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 10ª de 1990. En aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, mediante Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996 el Hospital reconoció a favor del demandado una pensión de jubilación en cuantía de $637.031 (a pesar de devengar $311.562), por haber acreditado 47 años de edad y 27 de servicio. El acto acusado otorgó una pensión de jubilación con el 100% del salario promedio del último año de servicio, donde el factor prestacional presenta un incremento promedio del 93.64% en relación con el salario básico y está

representado en las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, las primas de vacaciones, servicios y navidad; los recargos nocturnos, dominicales y festivos. Aduce que dicho reconocimiento esta contraviniendo lo previsto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, las cuales regulan los factores salariales a computar para efectos de determinar el monto pensional del accionado. El 7 de julio de 2004 el Hospital le solicitó al demandado autorización para revocar el acto de reconocimiento pensional y le ofreció la posibilidad de reintegrarse a la Institución hasta que acreditara los requisitos pensionales, según la Ley, a lo cuan el señor Martínez Porras se negó. En conclusión el acto acusado fue expedido en forma ilegal e inconstitucional y le causa graves perjuicios económicos al Hospital, toda vez que el valor de la pensión asciende actualmente a la suma de $1’550.358, mientras que la asignación básica mensual de un Auxiliar de Enfermería actualmente es de $885.311. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas, cita las siguientes: Constitución Política de 1991, artículos 4°, 150-19, literales e) y f) y 189-14; Ley 33 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 10ª de 1990; Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 4ª de 1992, artículo 10°; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 416. (Fls. 49-56) DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Mediante el Auto de 26 de enero de 2006 la Sección Segunda del Consejo de

Estado, revocó el Auto de 26 de noviembre de 2004 del A-quo, que negó la suspensión provisional de la Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1999 expedida por el Gerente del Hospital, a través de la cual se le reconoció y ordenó pagar a partir del 1º de noviembre de 1996 al Señor Martínez Porras, la suma de $637.031 por concepto de mesada pensional y en su lugar dispuso la suspensión en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la Ley, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, por considerar que de la confrontación directa entre el contenido del acto acusado y las normas, encontró viable suspender los efectos del acto acusado demandado en cuanto el monto pensional otorgado inicialmente fue del 100% del salario promedio base del último año, cuando correspondía sólo el 75% conforme al art. 1º de la ley 33 de 1985. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor José Ernesto Martínez Porras mediante apoderado de folios 77 a 86 dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva por considerar que la demanda no tiene concepto de violación en las condiciones que lo prevé el artículo 137-4 del Código Contencioso Administrativo. Es un exabrupto jurídico afirmar en la demanda que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, radica en cabeza del Congreso de la República, toda vez que la Constitución Política en los artículos

150-19 e) y 189-14 establecen algo totalmente diferente. La presunción de legalidad que ampara el acto acusado es desarrollo del principio de seguridad jurídica, de ahí que para romperla, debe demostrarse fehacientemente que en la expedición del mismo se subvirtió el orden jurídico, lo cual no aconteció en el presente caso, además que la pensión se reconoció con fundamento en el orden jurídico vigente. De otra parte, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de condiciones; de suerte que el Hospital tiene razón cuando así lo afirma, teniendo en cuenta que éstos son documentos públicos, es decir, totalmente diferentes a los pliegos de peticiones a que hace referencia el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Finalmente aduce que al proceso no se arrimó la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Representantes del Hospital y los trabajadores, en la que supuestamente se encontraban disposiciones contrarias a derecho; y si fuere así, lo que corresponde es demandar su legalidad y al no demostrarse que así actuó, se debe presumir que es legal y se encuentra vigente. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante Sentencia de 30 de enero de 2009 (Fls. 146-167), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por existir una deficiente interpretación de las normas trasgredidas y el concepto de violación que imposibilitan un pronunciamiento de fondo, pues una vez analizados encontró que existe correspondencia entre la normatividad que se cita y el acto impugnado.

Desde la Constitución Nacional de 1886 le corresponde exclusivamente al Legislador la categorización de los empleos, competencia que no puede ser usurpada so pretexto de la autonomía administrativa que predomina en los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como Entidades descentralizadas, dado que dicha potestad sólo hace referencia a la definición de su organización. La fijación del régimen salarial y prestacional constituye competencia que la Constitución y la Ley reservó de forma exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad, de suerte que son ilegales las normas de carácter local, como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos bien sean nacionales o del orden departamental que regulen la materia. La competencia vedada del Congreso de la República para la fijación de las categorías de servidores públicos, impedía que el Hospital y los restantes intervinientes reconocieran la calidad de trabajadores oficiales a algunos empleados públicos, máxime cuando éstos se encontraban sujetos a la calidad que les otorgó la Ley 10ª de 1990. En esas condiciones, tampoco resultaba posible pactar lo relacionado con la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los servidores de los Centros Hospitalarios concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que ello sólo podía ser regulado por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6ª de

1945 y 3135 de 1968 (junto con su Decreto Reglamentario 1848 de 1969) y la Ley 33 de 1985. Siendo el demandado un verdadero empleado público, no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo que regían para los trabajadores oficiales del Hospital San Juan de Dios del Socorro para el año de 1996, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme a lo dispuesto por el artículo 416 del C.S.T. por lo que ésta depende de las normas vigentes para la época. El señor Martínez Porras para el momento del reconocimiento pensional realizado mediante el acto acusado (Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996), contaba con 27 años, 6 meses y 7 días de servicio, no obstante tenía 47 años de edad, toda vez que nació el 12 de octubre de 1949. Así las cosas el accionado adquirió el status pensional sólo hasta el 12 de octubre de 2004 por cumplimiento de los requisitos tanto de tiempo de servicio como de edad, momento a partir del cual podía ser beneficiario de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 6ª de 1945 con las modificaciones contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Reglamentario 1848 de 1969, por cuanto se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esas condiciones la Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996, se encuentra viciada de nulidad y el Hospital deberá proceder a reliquidar la pensión

del señor Martínez Porras teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Finalmente aduce que no habrá lugar al reintegro de las sumas pagadas de más, porque fueron adquiridas de buena fé. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación, cuya sustentación obra de folios 169 a 170, así: La decisión del A-quo se fundamentó en la presunta ilegalidad de las cláusulas convencionales en que el acto acusado se sustentó. Aduce que en la contestación de la demanda propuso como excepción de mérito de la cosa juzgada como argumento vinculante, tema que no fue objeto de estudio en el presente caso, razón por la cual, debe pronunciarse el Consejo de Estado respecto al alcance que tienen los fallos proferidos por la Jurisdicción Ordinaria sobre la legalidad de las cláusulas convencionales que sirvieron de fundamento al acto demandado y declarado nulo por el Tribunal. Es la Jurisdicción Ordinaria a quien la Carta Política le encargó la solución de las controversias que puedan surgir frente a la legalidad o ilegalidad de una Convención Colectiva de Trabajo, y en su momento las cláusulas quinta y sexta que sirvieron de fundamento para proferir el acto administrativo acusado, fueron sometías al examen competente, siendo que en primera1 y en segunda2 instancia no fuera declarada ilegal dicha Convención. El Tribunal en total oposición a las decisión judiciales ya referidas, rompió la

confianza legítima que el señor Martinez Porras deposito en la actuación del Estado, pues no sólo las autoridades administrativas fortalecieron su convicción de estar adquiriendo un derecho al reconocerle la pensión de jubilación, sino que a través de las decisiones judiciales se le profundizó tal seguridad. La Resolución No. 376 de 30 de octubre de 1996 que fue declarada nula por el Aquo, como consecuencia de la inaplicación de las cláusulas quinta y sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, privó al demandado de una prestación económica que él creyó haber adquirido con arreglo a la normatividad vigente, merced a la presunción de legalidad que reviste a las actuaciones administrativas y la igual naturaleza que es predicable de las decisiones judiciales. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el demandado tiene derecho a continuar gozando del pago de la pensión, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo o si por el contrario tal reconocimiento se efectuó contraviniendo el ordenamiento Constitucional y Legal. ACTO ACUSADO 1 Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, proceso 12049–1994, en el cual se controvirtió la legalidad de las Cláusulas Quinta y Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato ANTHOC y los Hospitales de Salud del Departamento de Santander. 2 Sentencia de la Sala de Decisión Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bucaramanga, proferido dentro del expediente 6128-1995, M.P. Dr. Mario Argüello Flórez, a través de la cual se confirmó la sentencia precitada. Nulidad de la Resolución No. 0376 de 30 de octubre de 1996, por la cual el Director de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandado efectiva a partir de 1° de noviembre de 1996, en cuantía de $637.031 equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio. (Fls. 4-6) DE LO PROBADO EN EL PROCESO De la Vinculación Laboral Según la probanza visible a folio 4 el señor José Ernesto Martínez Porras, prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, desde el 23 de abril de 1969 hasta el 30 de octubre de 1996, ocupando el cargo de Auxiliar de Enfermería. De la Edad del Demandado A folio 15A del expediente obra la partida de bautismo del señor Martínez Porras, según la cual nació el 12 de octubre de 1949. Del Reconocimiento Pensional El 1° de julio de 1996, el señor Martínez Porras, le solicitó al Gerente del Hospital el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. (Fls. 4) El Director de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, mediante Resolución 376 de 30 de noviembre de 1996, efectuó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Martínez, efectiva a partir de 1° de noviembre de

1996, en cuantía de $637.031 correspondiente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio, con las siguientes consideraciones: “a.) (…) Por haber laborado más de veinticinco (25) años con Entidades de Derecho Público, en este caso la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro, y por tener más de cuarenta y siete años de edad y acogiéndose a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de Agosto/93, y se pensiona con el 100% del salario. b.) (…) c.) Que el funcionario en mención se beneficia de acuerdos convencionales pactados entre el Gobierno Departamental y los Representantes del ANTHOC Seccional Santander, en Agosto 18 de 1993, para quienes se venían beneficiando de la Convención Colectiva de Trabajo y fueron clasificados como empleados públicos por la Ley 10/90, en el acápite de Pensiones de Jubilación, quienes se hubieren vinculado antes del 1° de Enero/76, (…). h.) Que (…) por haber laborado 27 años, 06 meses y 08 días (…), por encontrarse dentro de lo dispuesto en el Art. 1° de la Ley 33/85 y el Art. 4° DR 1160/89. i.) Que el salario promedio para la liquidación de la PENSIÓN PLENA DE JUBILACIÓN que en este caso reconoce, será el resultante de la sumatoria de los siguientes factores: SUELDO BÁSICO, PRIMA DE

ALIMENTACIÓN, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, RECARGOS NOCTURNOS,

DOMINICALES Y FESTIVOS, HORAS EXTRAS, BONIFICACIÓN, PRIMA

VACACIONAL, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD.

J.) (…) K.) Que se toma como factores de para liquidar PENSIÓN PLENA DE JUBILACIÓN el sueldo de los últimos tres (3) meses si no hay salario variable en ellos, o el promedio del salario en el último año de Servicios y son los siguientes de acuerdo a la relación de sueldos que se adjunta:

PROMEDIO ÚLTIMOS DOCE (12) MESES $311.562.oo

1/12 PRIMA DE ALIMENTACIÓN 25.312.oo 1/12 FESTV. REC. NOCT. Y HRAS. EXTRAS 142.086.oo 1/12 BONIFICACIÓN 13.396.oo

1/12 PRIMA DE SERVICIOS 41.794.oo

1/12 PRIMA DE VACACIONES 54.359.oo

1/12 PRIMA DE NAVIDAD 48.552.oo TOTAL PROMEDIO $637.061.oo (…)” (Fls. 4-6)

ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica del Cargo de Auxiliar de Enfermería Según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10ª de 1990, los empleos de las Entidades Nacionales o Territoriales o de sus Entidades Descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de Carrera Administrativa o de libre nombramiento y remoción, y conforme el parágrafo de la norma precitada, son trabajadores oficiales: “(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.” La clasificación de los Servidores Públicos está establecida en la Ley, por lo que la

categorización dada en las cláusulas Quinta y Sexta de la Convención Colectiva de 1991 suscrita con la Entidad demandante, desconoce los parámetros legales, cuya competencia es atribuida exclusivamente al Legislador. Es evidente que no todos los cargos enumerados en las cláusulas Quinta y Sexta de la mencionada Convención, están destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, ni de construcción o sostenimiento de obras públicas. Por lo que la condición de Trabajadores Oficiales que pretende otorgar la cláusula Sexta a un grupo de Empelados Públicos - como es el caso del cargo de Auxiliar de Enfermería-, resulta contraria al ordenamiento legal, máxime cuando le confiere privilegios de orden salarial y prestacional extralegales aplicables sólo a Trabajadores Oficiales, pues, tratándose de Empleados Públicos no opera esta posibilidad, ya que no pueden ser beneficiarios de prerrogativas Convencionales. De otro lado, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud sería de forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales y se haría por intermedio de Empresas Sociales del Estado;3 las cuales vincularían su personal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o contractual, en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10ª de 1990.4 En este orden de ideas, el demandado conforme a la norma analizada era un empleado público, inscrito en el escalafón de Carrera Administrativa según da

cuenta la certificación de tiempo de servicio visible a folio 4 del expediente. Competencia para Fijar el Régimen Pensional de los Empleados Públicos El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, prevé que corresponde al Congreso hacer las Leyes y por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. (…)” Es decir, que de conformidad con la Constitución Política de 1991, no se ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones 3 Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. 4 Del cual hace parte el artículo 26 antes citado. sociales, pues le corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos,5 por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia; o por vía de Convenciones Colectivas de Trabajo. La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno

Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.” A su vez el artículo 10° ibídem, determinó: "Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” Significa que para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, el Hospital estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma Entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales. La Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, al referirse a éste aspecto pero en vigencia de la Constitución Política de 1886, dijo: “(…) En vigencia de la Constitución de 1886, el acto legislativo No. 1 de 1968 modificó el artículo 76, numeral 9 original de ésta, e introdujo para la materia que él regulaba el concepto de las leyes cuadro del derecho francés, al establecer la competencia del legislador para “...fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo”, al tiempo que le asignó al Presidente de la República la facultad de “... fijar sus dotaciones y emolumentos... con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76...”. Al referirse a la competencia del legislador y del

Presidente de la República en esta materia, la Corte Suprema de Justicia, en su momento, afirmó que estos artículos tenían que entenderse en el sentido según el cual la Constitución le asignaba al primero la atribución 5 Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. de crear la parte estática y permanente de la administración, mientras el segundo tenía la función de hacerla dinámica, mediante el ejercicio de atribuciones administrativas. La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del Congreso de la República, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que a éste le corresponde dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias “el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.” El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución. 3.2. En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de

los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala de remuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional.” (Subrayado fuera de texto) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo: “De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características: De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). (...) B) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los

niveles –nacional, seccional o localtenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido –acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas.” En este orden de ideas, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier disposición referente a normas de carácter local como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los empleados públicos son contrarias al ordenamiento Constitucional y Legal; al igual que disposiciones de orden convencional. De la Convención Colectiva de Trabajo El artículo 416 del C.S. del T., establece que “Los sindicatos de los empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”, se vio modificado con la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la Legislación Nacional mediante las Leyes 411 de 19976 y 524 de 12 de agosto de 1997, respectivamente.8 Es este sentido, en Sentencia C-1234 de 2005 la Corte Constitucional expresó respecto a la viabilidad de efectuar un nuevo análisis de constitucionalidad sobre el derecho a la negociación colectiva de los empelados públicos, que: “(…) Se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la sentencia C-110 de 1994, examinó el

artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la Ley, los Convenios 151 y 154 de la OIT, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución. Aunado a lo anterior, la declaración de exequibilidad de la prohibición para los sindicatos de empleados públicos de presentar pliegos de peticiones o de celebrar convenciones 6 Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998. 7 Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000. 8 Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos Convenios