CE-68001-23-15-000-2004-01965-01(1383-10)-2011

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Fijación. Competencia El Congreso de la República es el único que puede fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia; o por vía de Convenciones Colectivas de Trabajo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 63 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / acto legislativo 1 de 1968 / ley 4 de 1992

AUXILIAR DE ENFERMERIA – Naturaleza jurídica / CONVENCION COLECTIVA – No es aplicable a los empleados públicos Según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10ª de 1990, los empleos de las Entidades Nacionales o Territoriales o de sus Entidades Descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de Carrera Administrativa o de libre nombramiento y remoción, y conforme el parágrafo de la norma precitada, son trabajadores oficiales: “(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.” Por lo que la condición de Trabajadores Oficiales que pretende otorgar la cláusula Sexta a un grupo de Empleados

Públicos - como es el caso del cargo de Auxiliar de Enfermería-, resulta contraria al ordenamiento legal, máxime cuando le confiere privilegios de orden salarial y prestacional extralegales aplicables sólo a Trabajadores Oficiales, pues, tratándose de Empleados Públicos no opera esta posibilidad, ya que no pueden ser beneficiarios de prerrogativas Convencionales.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 – ARTICULO 6 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 194 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 195

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en convención colectiva. Convalidación. Cumplimiento de requisitos dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 de 1993. Sentencia de inexequibilidad Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad. Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, en el orden nacional a partir del 1 de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos. En este orden de

ideas, como la demandada cumplió los requisitos pensionales de 20 años de servicio y 50 de edad (17 de mayo de 1997) dispuestos en la Convención Colectiva dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su situación debe entenderse convalidada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por tanto, la pensión de jubilación reconocida conforme a lo Convención Colectiva debe mantenerse en los mismos términos.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-2004-01965-01(1383-10)

Actor: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DEL SOCORRO

Demandado: CHIQUINQUIRA COBOS TOLOZA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 12 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Hospital San Juan de Dios del Socorro contra la señora CHIQUINQUIRA COBOS

TOLOZA.

LA DEMANDA El Hospital San Juan de Dios del Socorro, a través de apoderado, en ejercicio de

la acción de lesividad, demandó la nulidad de la Resolución No. 380 de 28 de agosto de 1997, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Chiquinquira Cobos Toloza. Como consecuencia de lo anterior solicitó declarar que la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro no está obligada a continuar pagando la cuota parte pensional al ISS para completar el 100% de la pensión plena de jubilación reconocida a favor de la demandada (sic). Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandada nació el 17 mayo de 1947. Estuvo vinculada al Hospital San Juan de Dios del Socorro del 25 de enero de 1979 al 31 de agosto de 1997, en el cargo de Auxiliar de Enfermería que ocupaba al momento de su retiro definitivo de la institución. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, el cargo de auxiliar de enfermería está clasificado como de empleado público. Hasta mayo de 1993, los hospitales departamentales vincularon a los empleados como trabajadores oficiales haciéndoles extensivos los derechos y prerrogativas convencionales que incluyó un régimen pensional especial. Para darle aplicación al artículo 26 de la Ley 10 de 1990, el Gobierno Departamental firmó un acta de concertación con el Sindicato de Trabajadores Hospitalarios de Santander el 19 de mayo de 1993 en la que ambas partes convinieron una compensación a la remuneración de los empleados públicos que venían beneficiándose de la convención colectiva. Mediante Circular Externa de 23 agosto 1993 expedida por la Secretaría de Salud

del Departamento de Santander se propuso un régimen especial de pensiones, similar al convencional, para algunos de los empleados públicos que venían beneficiándose del pacto colectivo. Como requisitos pensionales fijaron 20 años de servicio y 50 de edad para las mujeres y 55 para los hombres o, 25 años de servicio y 45 años de edad para las mujeres y 47 para los hombres. En dicho documento se determinó que la decisión definitiva estaba condicionada al aval que emitiera el Ministerio de Salud, hecho que nunca ocurrió. Con fundamento en el pacto extralegal, los hospitales del Departamento de Santander, entre ellos el San Juan de Dios del Socorro, han venido reconociendo pensiones a favor de empleados públicos sin el lleno en los requisitos establecidos en la ley. Además, en aplicación del Convenio Interadministrativo suscrito entre el Departamento, la Secretaría de Salud y los Hospitales, son estos últimos los que pagan las prestaciones hasta que el Fondo de Pensiones Territoriales de Santander asuma su pago. Los empleados pensionados conforme a la circular externa de 23 agosto 1993 expedida por la Secretaría de Salud de Santander, tienen una pensión plena de jubilación equivalente al 100% del salario promedio del último año de servicio incluyendo las doceavas partes de la bonificación por servicios, las primas de vacaciones, servicios y navidad, y los recargos nocturnos, dominicales y festivos. El valor actual de la nómina de pensionados del Hospital San Juan de Dios del Socorro asciende a $46,901,447 circunstancia que causa un grave detrimento económico a la entidad. Con base en la Circular de 23 de agosto de 1993 y el Convenio

Interadministrativo, el Hospital San Juan de Dios del Socorro reconoció a favor de la demandada una pensión de jubilación a través de la Resolución No. 380 de 28 agosto de 1997, en cuantía de $779,868, liquidada conforme a la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento del reconocimiento de la prestación. Posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Seccional Santander, a través de la Resolución No. 001983 de 2003 reconoció a favor de la demandada una pensión en cuantía de $939,986 con retroactividad al 17 mayo 2002 y en cuantía de $1,005,690 a partir de enero de 2003. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que los beneficios de las Convenciones Colectivas de trabajo no pueden ser extensivos a los empleados públicos y, en el evento de que fuere así, dichos beneficios son inaplicables por contrariar la Constitución Política en razón a que la competencia para fijar el régimen pensional es exclusiva del legislador. A partir de la fecha en que el ISS le comunicó al Hospital San Juan de Dios la Resolución de reconocimiento pensional de la demandada, se suspendió el pago del porcentaje que excede el 75% de la prestación, por tal razón la señora Cobos Tolosa instauró proceso ordinario laboral con el fin de obtener las diferencias dejadas de pagar durante los años 2003 y 2004, pretensión que resulta ilegal y desproporcionada. El artículo 19 de la Ley 797 de 2003 establece que los Representantes Legales de las Instituciones de Seguridad Social o de las entidades que reconozcan

pensiones deben verificar oficiosamente el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y los documentos que hayan servido de soporte para adquirir la prestación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 189 de la Constitución Política el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es competencia exclusiva del Congreso de la República y por tanto las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse dicha facultad. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 4, 150 numeral 19 y 189; Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 71 de 1988, artículo 7; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 4 de 1992, artículo 10 y artículo 416 del C.S.T. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada, por conducto de apoderado, dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso la excepción de caducidad (fl.293). La demanda fue presentada por fuera del término de dos años establecido en el numeral 7 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. La cuantía pensional equivalente al 100% del salario devengado deriva de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los representantes de los Hospitales de Santander y el Sindicato de Trabajadores de los centros hospitalarios que le dio la calidad de trabajadores oficiales a todos los servidores por lo que se entiende que la demandada ostentó dicha calidad mientras desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital San Juan de Dios del Socorro. Advirtió que el principio constitucional de favorabilidad es aplicable en caso de

duda o interpretación de las fuentes formales del derecho y por tanto es válido que en el presente asunto se mantenga la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo. Tal proceder también resulta congruente con lo expuesto en el Tratado 151 de la OIT adoptada por Colombia a través de la Ley 411 de 1997. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones (fls. 461 a 466). Al ser la pensión de jubilación una prestación social el régimen que la regula es de competencia exclusiva del legislador tal como lo dispuso el artículo 62 de la Constitución Nacional de 1886 y el artículo 150 de la actual Carta Política. La clasificación de empleado público o de trabajador oficial también es competencia exclusiva de la ley. La regla general para efectos de determinar la clase de servidor público es atender a la naturaleza jurídica de la entidad a la que pertenece el empleo y, como excepción a la regla, las funciones que el empleado desarrolle en dicha entidad. En este sentido el Decreto 3135 de 1968 establece el sistema de clasificación según el cual la naturaleza del vínculo entre el Estado y sus empleados se determina no sólo de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad sino también por la clase de actividad desempeñada por el empleado. En relación con la clasificación de empleados en el sector de la salud el Decreto Ley 694 de 1975 establecía como regla general que serían empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales quienes ejercían labores de construcción y sostenimiento de obra pública. La Ley 10 de 1990 en el artículo 26 determina que las personas vinculadas a las entidades territoriales o a sus entidades

descentralizadas para la prestación de los servicios de salud serán, por regla general, empleados públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera; serán trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales. Luego de citar la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, que contienen el régimen pensional general aplicable a los empleados públicos, se refirió a la protección de los derechos adquiridos de que trata el artículo 146 de la Ley 100 que convalida las situaciones individuales definidas con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones. Al ejercer la demandada el cargo de auxiliar de enfermería su condición era de empleada pública y por tanto el régimen pensional aplicable es el general. En tal sentido, al ser la accionada beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, su pensión debe ser reconocida aplicando lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que exige como requisitos pensionales 55 años de edad y 20 de servicio continuo o discontinuo. La demandada causó el derecho pensional el 17 de mayo de 2002, fecha en la que cumplió 55 años de edad y reunió más de 20 años de servicio y en tal sentido debe entenderse que su situación se consolidó con posterioridad a la entrada vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por tanto no es viable afirmar que tiene un derecho adquirido. Por lo anterior el acto demandado debe ser declarado nulo en razón a que se

encuentra demostrado que la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la demandada con la entidad demandante era de empleada pública sujeta al régimen prestacional de la Ley 33 de 1985, debiendo inaplicarse para este caso la Convención Colectiva de Trabajo en que se fundó el reconocimiento pensional. La pensión deberá reliquidarse a partir del 17 de marzo de 2002 en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. No habrá lugar al reintegro de las sumas pagadas en exceso porque fueron recibidas de buena fe en razón a que el error proviene de la misma autoridad administrativa. EL RECURSO La demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (fl. 470). Insiste en la excepción de caducidad de la acción y en la aplicación de los principios de favorabilidad y derechos adquiridos además de la seguridad jurídica que debe regir todas las actuaciones de la administración en un Estado Social de Derecho. En la demanda no se solicitó la inaplicación de la Convención Colectiva de Trabajo que sirvió de fundamento jurídico al Hospital para reconocer la prestación y por tanto el A quo no podía declararla máxime cuando ésta es una jurisdicción rogada. Luego de citar apartes de una sentencia de la Corte Constitucional concluyó que en este caso se encuentra probada la caducidad de la acción porque la demanda fue presentada por fuera del término establecido en la ley. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el acto administrativo por medio del cual el Hospital San Juan de Dios del Socorro, Santander reconoció a favor de la señora Chiquinquira Cobos Toloza una pensión de jubilación con base en una Convención Colectiva de Trabajo, se ajusta o no a la legalidad. Acto acusado Resolución No. 0380 de 28 de agosto de 1997, proferida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, a través de la cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Chiquinquira Cobos Toloza a partir del 1° de septiembre de 1997, en cuantía de $779.868 equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio (fl. 6) De lo probado en el proceso Con el Acta de posesión No. 180 de 14 de febrero de 1979, quedó acreditado que la demandada fue nombrada mediante Resolución No. 012 de 20 de enero de 1979 para ocupar el cargo de Auxiliar de Enfermería en el Hospital Regional San Juan de Dios del Socorro, a partir del 25 de enero de ese año. En el Acta se aclaró que la señora Cobos Toloza asume el cargo como empleada pública (fl.4). Según copia del registro civil de nacimiento la señora Chiquinquirá Cobos Toloza nació el 17 de mayo de 1947 aunque en la cédula de ciudadanía aparece como fecha de nacimiento el 16 de mayo de 1947 (fls. 3 y 4).

Del Reconocimiento Pensional La demandada solicitó el reconocimiento pensional mediante escrito de 30 de julio de 1997 por haber laborado más de 20 años. En el mismo presentó renuncia al cargo de Auxiliar de Enfermería que le fue aceptada mediante Resolución No. 000336 de 20 de agosto de 1997, a partir del 1 de septiembre de ese año (fl.6). El Director de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, mediante Resolución No. 380 de 28 de agosto de 1997, le reconoció la pensión a la demandada a partir del 1° de septiembre de ese año, en cuantía equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio, con las siguientes consideraciones: “g) Que la funcionaria en mención se beneficia de acuerdos convencionales pactados entre el Gobierno Departamental y los Representantes del ANTHOC Seccional Santander, en Agosto 18 de 1993, para quienes se venían beneficiando de la Convención Colectiva de Trabajo y fueron clasificados como empleados públicos por la Ley 10/90, en el acápite de Pensiones de Jubilación, quienes se hubieren vinculado antes del 1° de Enero/76, se jubilan bajo las condiciones existentes a 31 de Diciembre/92, así: “a) Todos los Hospitales reconocerán PENSION PLENA DE JUBILACION a quienes cumplan veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres, y cincuenta (50) años si son mujeres. b) Todos los Hospitales reconocerán PENSION PLENA DE JUBILACION a quienes cumplan veinte cinco (25) años de servicio a la Institución,

con cuarenta y cinco (45) de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) si son hombres”. El tiempo de servicio tenido en cuenta para el reconocimiento pensional fue el laborado en la Congregación de las Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen, Clínica Palermo de Bogotá del 18 de mayo de 1972 al 3 de abril de 1973 y del 1 de septiembre de 1974 al 26 de diciembre de 1977, afiliada al ISS; y el prestado en el Hospital San Juan de Dios del Socorro desde el 25 de enero de 1979 hasta el 1 de septiembre de 1997. La prestación fue liquidada teniendo en cuenta el salario promedio devengado durante el último año de servicio y las doceavas de las primas de alimentación, vacaciones, servicios, navidad y el subsidio de transporte, el recargo nocturno, dominicales y festivos, horas extras y bonificación de la siguiente manera (fl.9):

SUELDO PROMEDIO ÚLTIMOS DOCE (12) MESES $392.381.oo

1/12 PRIMA DE ALIMENTACIÓN 25.312.oo 1/12 FESTIV. REC. NOCT. Y HORAS EXTRAS 177.866.oo 1/12 BONIFICACIÓN 17.826.oo

1/12 PRIMA DE SERVICIOS 54.012.oo

1/12 PRIMA DE VACACIONES 53.955.oo

1/12 PRIMA DE NAVIDAD 58.516.oo TOTAL PROMEDIO $779.868.oo En el artículo cuarto de la Resolución de reconocimiento, el Hospital ordenó la afiliación de la demandada al ISS a partir del 1 de septiembre de 1997 “como

pensionada con el 100% y cuando la funcionaria en mención cumpla con las semanas acumuladas requeridas y la edad exigida por el Instituto de Seguro Social (55 años), será compartida la pensión entre esa Entidad y la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro.”. El ISS, a través de la Resolución No. 001983 de 2003, reconoció a favor de la señora Chiquiquira Cobos Toloza una pensión por vejez a partir del 17 de mayo de 2002 en cuantía de $939.986. La liquidación se basó en 1.086 semanas con un ingreso base de liquidación de $1.205.110 (fl. 13). Cuestión previa Como la parte demandada en la apelación insiste en la excepción de caducidad de la acción, la Sala procederá a su estudio en el siguiente orden: Con respecto al fenómeno de la caducidad de la acción de lesividad el numeral 7 del artículo 136 del C.C.A. dispone que el término para que la entidad demande su propio acto es de 2 años contados a partir del día siguiente de su expedición. Sin embargo, el artículo citado en el numeral 2, al establecer el término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, determina expresamente lo siguiente: “…los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fé.” Como en el presente caso el acto demandado reconoce una prestación periódica, el término de caducidad no es el dispuesto en el numeral 7 del artículo 7 sino el establecido en el numeral 2 ibídem, según el cual ese tipo de actos puede ser

demandado en cualquier tiempo. En este orden de ideas, la excepción de caducidad no puede prosperar. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta que la demandada desempeñó el cargo de Auxiliar de Enfermería en el Hospital San Juan de Dios del Socorro y la pensión de jubilación reconocida por dicha entidad se sustentó en la Convención Colectiva de Trabajo, procede la Sala a desatar el problema jurídico en el siguiente orden: Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. En relación con la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial en vigencia de la Constitución de 1886, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo lo siguiente: “De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las

siguientes características: De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). (...) B) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles –nacional, seccional o localtenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido – acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas.” En este orden de ideas, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier disposición referente a normas de carácter local como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los empleados públicos son contrarias al ordenamiento Constitucional y Legal; al igual que disposiciones de orden convencional. La Constitución Política de 1991, conservó la competencia compartida que venía aplicándose desde el año 1968, en el sentido de atribuirle al Legislador y al

Ejecutivo la fijación del régimen salarial y prestacional de los empelados públicos. Así, en el artículo 150, numeral 19, ordinal e), dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. El Congreso de la República es el único que puede fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos1, por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o 1 Corte Constitucional, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia; o por vía de Convenciones Colectivas de Trabajo. La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley2”. Significa que para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, el Hospital estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales

que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma Entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales. Régimen Pensional Establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de 1991 El 24 de mayo de 1991 los Representantes de los Centros Hospitalarios de Santander y del Sindicato de Trabajadores de dichas Entidades, suscribieron la Convención Colectiva de Trabajo que regiría las relaciones obrero – patronales. En virtud de la Convención Colectiva de Trabajo, se pactó reconocer como Trabajadores Oficiales vinculados mediante Contrato de Trabajo a las personas que desempeñaban los cargos que se relacionan en las cláusulas quinta y sexta. Adicionalmente, se pactaron aspectos relacionados con las condiciones que regularían el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en la cláusula trigésima Sexta. Naturaleza Jurídica del Cargo de Auxiliar de Enfermería Según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10ª de 1990, los empleos de las Entidades Nacionales o Territoriales o de sus Entidades Descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de Carrera Administrativa o de libre nombramiento y remoción, y conforme el parágrafo de la norma precitada, son trabajadores oficiales: “(…) quienes desempeñen cargos no directivos 2 Decreto 1919 de 2002 determina que el régimen prestacional de los empleados territoriales es el dispuesto para los empleados de la Rama Ejecutiva.

destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.” La clasificación de los servidores públicos está regulada por la Ley, por lo que la categorización dada en las cláusulas Quinta y Sexta de la Convención Colectiva de 1991 suscrita con la Entidad demandante, desconoce los parámetros legales, cuya competencia es atribuida exclusivamente al Legislador. Es evidente que no todos los cargos enumerados en las cláusulas Quinta y Sexta de la mencionada Convención, están destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, ni de construcción o sostenimiento de obras públicas. Por lo que la condición de Trabajadores Oficiales que pretende otorgar la cláusula Sexta a un grupo de Empleados Públicos - como es el caso del cargo de Auxiliar de Enfermería-, resulta contraria al ordenamiento legal, máxime cuando le confiere privilegios de orden salarial y prestacional extralegales aplicables sólo a Trabajadores Oficiales, pues, tratándose de Empleados Públicos no opera esta posibilidad, ya que no pueden ser beneficiarios de prerrogativas Convencionales. De otro lado, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud sería de forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales y se haría por intermedio de Empresas Sociales del Estado3 que vincularían al personal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o contractual, en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10ª de 19904.

En este orden de ideas, la demandada tenía la condición de empleada pública desde el inició de su vinculación con el Hospital San Juan de Dios del Socorro, tal como se aclaró en el Acta de posesión de 14 de febrero de 1979 (fl.4). Aplicación de Convenciones Colectivas El artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones que señala la 3 Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía adm