CE-68001-23-15-000-2004-02333-01(2663-08)-2012

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base al régimen de transición opera en su integridad / PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad Por lo expuesto en precedencia, la Sala reitera que de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, se tiene que al actor se le debe aplicar el régimen de transición, quedando bajo las normas de la Ley 33 de 1985 concordante con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 todo lo relacionado con el tiempo de servicio, el monto, los factores y la forma de liquidar la pensión de jubilación. En este orden de ideas, acogiendo las tesis mayoritaria plasmada en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya referida, se tiene que para determinar la base para liquidar la pensión de la actora amparado por el régimen de transición, está constituida por todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Por tanto, el listado de factores establecido en el artículo 3° de la referida ley, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no es taxativo, como lo señaló la Sala en la sentencia de unificación citada, sino meramente enunciativo, garantizando de esta manera los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas y favorabilidad en materia laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre los factores para liquidar la pensión de jubilación ver sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, Rad. 0112-09, M.P., Victor Hernando Alvarado

Ardila

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 68001-23-15-000-2004-02333-01(2663-08)

Actor: RITA ANTONIA JAIMES DE JAIMES

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de septiembre de 2007, adicionada el 24 de julio de 2008, y proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Rita Antonia Jaimes de Jaimes contra el Departamento de Santander. ANTECEDENTES LA DEMANDA. La señora Rita Antonia Jaimes de Jaimes a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad de los siguientes actos administrativo: La Resolución No. 1224 de 22 de octubre de 2002, por medio de la cual se reconoció el derecho pensional de la señora Rita Jaimes de Jaimes a partir del 7 de octubre de 2002.

La Resolución No. 03719 de 19 de abril de 2004, por medio de la cual se negó la reliquidación de la base liquidatoria de la pensión de jubilación reconocida a favor de la actora Del acto ficto negativo originado al no darse respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la negativa de la reliquidación de la mesada pensional. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada realizar la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a su favor, teniendo en cuenta el salario promedio del último año de servicios conforme a lo ordenado por el artículo 45 de Decreto 1045 de 1978, “indexado la base salarial según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la doctrina de la Corte Constitucional, a partir del 7 de octubre de 2002, junto con los reajustes anuales decretados por el Gobierno nacional para incrementar el salario mínimo mensual o según el incremento del IPC”. Así mismo, que sea condenada al pago de las diferencias resultantes, al reajuste de las mesadas y a la indexación de las sumas adeudadas, conforme lo prevé el artículo 178 del C.C.A.. Finalmente que se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem, so pena del reconocimiento de intereses y que la demandada sea condenada al pago de las costas del proceso. Los hechos de la demanda se resumen así: La señora Rita Antonia Jaimes de Jaimes nació el 7 de octubre de 1947. La demandante prestó sus servicios como docente a favor del Departamento de Santander, sin solución de continuidad, desde el 7 de marzo de 1972

hasta el 1 de febrero de 1997 es decir durante 24 años, 10 meses y 24 días. Expuso la demandante que mediante la Resolución 12240 de 7 de octubre de 2002 se le reconoció su derecho pensional fijándose como monto mensual la suma de $309.000 pesos. Manifestó que mediante escrito de 10 de septiembre de 2003, radicado ante el Fondo de Pensiones Territoriales de Santander solicitó se reliquidara su ingreso base incluyéndose todos los factores salariales que devengo en el último año de servicios. El Fondo mediante la Resolución No. 03719 de 19 de abril de 2004 negó la reliquidación solicitada por la actora. Informó que contra la anterior decisión interpuso el recurso de apelación, el cual no había sido resuelto al momento de presentarse la demanda. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, y 58. Leyes 6 de 1945, 4 de 1966, ley 33 de 1985, 62 de 1985 y 100 de 1993. Decretos 1160 de 1947, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostuvo que al no aplicársele el régimen correcto en el acto demandado, se incurrió en la causal de nulidad por violación directa de las normas constitucionales y legales, pues no se le liquidó la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conforme al Decreto 1045 de 1978.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Departamento de Santander contestó la demanda argumentando (fls.72 a 78): Señaló que los actos demandados se dictaron con fundamento en el Decreto 1158 de 1994, que es la normatividad reguladora de la base salarial para efectos de prestaciones sociales de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como excepción demandada propuso “la falta de agotamiento de vía gubernativa” que sustento afirmando que no se había recurrido el acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda (fls.102 a 116): Señaló el A quo como sustento de la decisión que atendiendo a la legalidad y preservando los derechos prestacionales de la docente era preciso proceder a reliquidar la pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio conforme a la Ley 33 de 1985, entendiendo por salario la totalidad de lo percibido mensualmente a manera de retribución por los servicios prestados a la administración, es decir que se incluye no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que la demandante percibió en el último año de servicio. Anotó el Tribunal que la escogencia de los factores a tener en cuenta en el momento de liquidar la mesada pensional de un servidor público, no son liberalidad de la entidad liquidadora ni mucho menos del pensionado, sino

que para esto se acude a la legislación aplicable material y temporalmente al empleado, que para el caso de la demandante es la contenida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Destacó que aunque se presentó de manera oportuna la adición de la demanda solicitando la nulidad de la Resolución No. 14822 de 7 de diciembre de 2004, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra el acto administrativo que negó la reliquidación, el Gobernador de Santander carecía de competencia para proferir la mencionada decisión, en razón que a la fecha de su expedición ya había sido admitida la demanda en contra del acto ficto surgido del silencio administrativo negativo que resolvía el recurso de apelación. Finalmente el A quo a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad territorial demandada a reliquidar la pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario devengado durante el último año de servicio, enero de 01 de 1996 a 31 de enero de 1997, incluyendo la totalidad de los factores percibidos con excepción de la prima de antigüedad, según certificación allegada por la Tesorería General del Departamento de Santander, pues sólo de esta manera se logra restablecer el derecho de la accionante a obtener una mesada pensional real y acorde con los últimos ingresos. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 121 a 122). Insistió el recurrente en que para establecer los factores salariales

determinantes al momento de fijar la base salarial para efectos de prestaciones sociales de los beneficiarios del régimen de transición, como en el caso de la demandante, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reitero en el escrito contentivo de los alegatos que era beneficiaria del régimen de transición por lo que debe aplicarse en su integridad la normatividad vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para determinar el monto pensional el Decreto 1158 de 1993, como erróneamente lo hizo la entidad demandada. CONSIDERACIONES Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si procede ordenar la reliquidación del monto de la pensión de jubilación de la señora Rita Jaimes de Jaimes conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. Marco normativo y jurisprudencial del régimen de aplicable. La Ley 100 de 1993 estableció el sistema de seguridad social integral y en cuanto al sistema de pensiones dispuso, en su artículo 36, las condiciones de edad o tiempo de servicios (cualquiera de los dos) para que las personas puedan resultar beneficiarias de la transición prevista para el régimen solidario de prima media con prestación definida y, en consecuencia, “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión (…) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Este régimen a que alude el artículo transcrito en precedencia no es otro que

el previsto en la Ley 33 de 1985. Para la Sala, dicha dispensa legislativa consistió en que la pensión del empleado se determinara conforme a las exigencias de edad, tiempo y los factores salariales, que el régimen especial consagraba, dada la favorabilidad de sus requisitos respecto de los exigidos por el régimen general. Así las cosas, es pertinente destacar que la Ley 33 de 1985, en su artículo 1° dispone: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. (…). Igualmente, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación

para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Recientemente la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación1 señaló que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y favorabilidad en materia laboral: “… la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. “… Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1 Sent. del 4 de agosto de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). C.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. En dicha providencia salvó voto el Consejero que actúa como ponente en el caso de

autos, considerando, en síntesis, que la aplicación taxativa del listado que el legislador previó el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (modificatorio del art. 3 de la Ley 33 del mismo año) no vulnera ninguno de los principios a que hace mención el fallo y que igualmente desde tiempo atrás la jurisprudencia de la Sección se ha pronunciado a favor de la taxatividad de las normas que prevén los factores para efectos pensionales. 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. “… Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen

de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando” (resaltado propio del texto). De lo probado en el proceso. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que 30 de junio de 1995 -fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones en el nivel territorialla actora tenía 48 años de edad y había prestados sus servicios al Departamento por más de 20 años por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la norma anterior que regula la situación pensional la señora Rita Jaimes de Jaimes es la Ley 33 de 1985. Obra a folio 20 del expediente el Registro Civil de Nacimiento en la cual consta que la señora Rita Jaimes de Jaimes, nació el 7 de octubre de 1947. El reconocimiento del derecho pensional de la señora Jaimes de Jaimes se efectuó por parte de la entidad demandada mediante la Resolución 12240 de 22 de octubre de 2002 (fls. 12 y 13), teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, pero aplicando para la liquidación del Ingreso base lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con posterioridad, la actora solicitó al Departamento se le reliquidara la mesada pensional, ante lo cual la entidad territorial a través del Fondo de Pensiones Territoriales de Santander mediante Resolución No. 03719 de 19

de abril de 2004 negó la petición (fls. 34 y 35). Contra la anterior decisión la señora Jaimes interpuso el recurso de apelación el cual no se resolvió en el lapso establecido por la Ley, generándose el silencio administrativo negativo y quedando agotada la vía gubernativa, lo cual le permitió a la actora acudir ante esta jurisdicción. Debe destacarse que la demanda se presentó el día 3 de septiembre de 2004, pretendiendo la nulidad del acto ficto generado por el silencio administrativo procesal al no resolverse el recurso interpuesto contra la Resolución 03719 de 2004; que previa corrección de la demanda finalmente fue admitida el 26 de enero de 2005 (fls. 51 y 52) y notificada a la parte demandada el 28 de enero de 2005. El Departamento de Santander resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora Jaimes de Jaimes, por medio de la Resolución No. 14822 de 7 de diciembre de 2004 (fls. 54 a 56) confirmando la negativa de reliquidación de la mesada pensional de la que es beneficiaria la actora, cuando ya se había ejercitado la acción contenciosa ante el juez administrativo. En relación con los factores devengados, a folio 21 del expediente se encuentra el certificado expedido por la Coordinadora del Grupo de Administración de Documentos adscrita a la Secretaría General de la Gobernación de Santander, en el cual se informa que en el último año de servicios prestado por la actora al ente territorial, devengó la asignación

básica mensual, prima de navidad, prima de servicio y prima de vacaciones. Es preciso anotar que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un mecanismo de protección establecido por el Legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen un derecho cierto respecto a la aplicación de las exigencias para el reconocimiento y el monto del derecho pensional contemplados en la normatividad anterior2. Para la Sala la actora siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cobija el régimen pensional anterior, que no es otro que el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1995. Debe reiterarse, en efecto, que la finalidad del régimen de transición pensional es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, quedaría sujeta al régimen general, o sólo al régimen público o al régimen del Seguro Social, eventos que carecen de soporte constitucional y legal. Lo anterior significa que quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de las correspondientes normas, ya sea sector privado, público o de jubilación por aportes. La Sala al verificar si la actora cumplía los requisitos de tiempo de servicios y

edad establecidos en la Ley 33 de 1985, corroboró que la señora Rita Jaimes de Jaimes cumplió los requisitos para adquirir el estatus de pensionado desde el 2 de febrero de 1997, fecha en la que cumplió 55 años de edad y tenía más de 20 años de servicios prestados como docente a favor del ente territorial. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN sentencia de 18 de febrero de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07987-01(083608). Actor: TERESA ROBLES Por lo expuesto en precedencia, la Sala reitera que de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, se tiene que al actor se le debe aplicar el régimen de transición, quedando bajo las normas de la Ley 33 de 1985 concordante con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 todo lo relacionado con el tiempo de servicio, el monto, los factores y la forma de liquidar la pensión de jubilación. En este orden de ideas, acogiendo las tesis mayoritaria plasmada en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya referida, se tiene que para determinar la base para liquidar la pensión de la actora amparado por el régimen de transición, está constituida por todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Por tanto, el listado de factores establecido en

el artículo 3° de la referida ley, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no es taxativo, como lo señaló la Sala en la sentencia de unificación citada, sino meramente enunciativo, garantizando de esta manera los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas y favorabilidad en materia laboral. Por lo anterior resulta imperioso confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso que se realizará la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con los factores devengados en el último año de servicios, esto es, 1 de enero de 1996 a 31 de enero de 1997, de conformidad con el certificado expedido por el Departamento de Santander – Coordinación del Grupo de Administración de Documentos visible a folios 21 a 23. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 19 de septiembre de 2007, adicionada mediante el fallo complementario el 24 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Rita Jaimes de Jaimes. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ