CE-68001-23-15-000-2004-02668-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL EN CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA POR PARTE DE LA ENTIDAD DEMANDADA En el sub lite, quedó acreditado que esta Sección, en sentencia del 17 de marzo de 2005, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud y a la vida de los señores [E. y F.J.C.] y, en consecuencia, ordenó al comandante del Ejército Nacional que iniciara la prestación médica y el tratamiento requerido hasta su recuperación de los [citados] señores. (…) [Ahora bien, dentro del expediente] obra escrito presentado por el director general de Sanidad Militar del Ejército (…), mediante el que informó sobre las gestiones que adelantó para dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005 (…) [por cuanto] solicitó al establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga que activara los servicios de salud del señor [E.J.C.], por 120 días, activación que se hizo efectiva, según consta en la plataforma SALUD.SIS (en la que se registra el estado de los afiliados al susbsistema de salud de las fuerzas militares). En efecto, según se advierte de la captura de pantalla en la que consta el registro del señor [E.J.C.], el estado actual de la afiliación es: «activo». A partir de lo anterior, la Sala encuentra que el señor [E.J.C.] ya puede acceder a los servicios médicos para continuar con el tratamiento que le fue prescrito por el médico tratante.

Siendo así, como el director de sanidad del Ejército Nacional está garantizando la prestación del servicio de salud del señor [E.J.C.], en los términos de la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, se impone revocar la sanción por desacato que impuso el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 5 de julio de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-15-000-2004-02668-03(AC)A

Actor: JOAQUÍN JEREZ SEQUEDA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide1 la consulta de la providencia del 5 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió2: 1 El proceso ingresó al despacho el 14 de agosto de 2018.

PRIMERO: Sancionar por desacato al actual DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier Germán López Guerrero, con multa por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela de fecha 17 de marzo de 2015 (sic), proferido por el Consejo de Estado dentro del expediente de la referencia, de conformidad con las consideraciones esbozadas en la parte considerativa de la presente providencia.

(…).

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela

Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Joaquín Jerez Sequeda, en representación de sus hijos Fabiel Antonio y Esteban Jerez Carreño, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, que estimó vulnerados por el Distrito Militar 32 de Bucaramanga, Batallón de Ingenieros No. 18 General Navas Pardo y el Ejército Nacional. 1.2. El conocimiento de la tutela correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, que, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2004, denegó el amparo pedido, pues estimó que las pruebas del proceso daban cuenta de que los hermanos Jerez Carreño presentaban desórdenes mentales, tenían antecedentes familiares de patologías psiquiátricas y que, por lo tanto, ese fue el motivo por el que fueron desacuartelados. 1.3. Inconforme con la decisión anterior, el demandante impugnó y, mediante sentencia del 17 de marzo de 2005, esta Sección la revocó. En concreto, la Sala consideró que del material probatorio aportado, no se advertía que los hermanos Jerez Sequeda tuvieran antecedentes familiares con patologías psiquiátricas, que, por el contrario, estaba acreditado que ingresaron a prestar el servicio militar en óptimas condiciones de salud, pero retornaron a su hogar con problemas psiquiátricos. En consecuencia, resolvió3: AMPÁRENSE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, A LA SALUD EN CONEXIDAD CON EL

DERECHO A LA VIDA DE LOS HERMANOS FABIEL ANTONIO Y ESTEBAN JEREZ

CARREÑO. EN CONSECUENCIA: ORDÉNASE AL COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, QUE EN EL TÉRMINO DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS SE INICIE LA PRESTACIÓN DE ATENCIÓN MÉDICA Y EL TRATAMIENTO

REQUERIDO HASTA SU RECUPERACIÓN DE LOS CONSCRIPTOS HERMANOS ESTEBAN Y FABIEL JEREZ CARREÑO. 2 Folios 98 al 100. 3 Folios 133 al 150.

DENIÉGASE EN LO DEMÁS.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El señor Esteban Jerez Carreño4 presentó, en dos oportunidades (7 de marzo y 15 de mayo de 2018), incidentes de desacato por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, dictada por esta Sección. 2.1.1. Frente al primer incidente, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 3 de abril de 2018, decidió sancionar por desacato de la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, al brigadier Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, y a la teniente coronel Eddy Piedad González, directora del Hospital Militar Regional de Bucaramanga. En sede de consulta, esta Sección, por auto del 3 de mayo de 2018, revocó la sanción. 2.1.2. En el segundo incidente de desacato5, que dio lugar a la providencia objeto

de la presente consulta, el señor Esteban Jerez Carreño alegó que el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se han negado a prestar la atención médica ordenada en el fallo del 17 de marzo de

2005. Que, de hecho, aparece como inactivo para la prestación de servicios de salud, situación que ha impedido que continúe con el tratamiento para la enfermedad de esquizofrenia que padece. 2.1.2.1. El 15 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander requirió6 al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que rindiera informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 17 de marzo de 2005. 2.1.2.2. La coordinadora del grupo contencioso constitucional del Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se desvinculara a esa entidad del trámite 4 Si bien el amparo de tutela se concedió a favor de los hermanos Esteban y Fabiel Jerez, los incidentes de desacato han presentados, únicamente, por el señor Esteban Jerez Carreño. 5 Folios 1 a 4. 6 Folio 9. incidental, porque, según dice, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la dependencia a la que le compete dar cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 17 de marzo de 2005. Manifestó que el Ministro de Defensa no es el superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército, pero que, en todo caso, corrió traslado del incidente de desacato con el propósito de que informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela.

2.1.2.3. La directora del dispensario médico de Bucaramanga7 pidió que se desvinculara del presente trámite incidental. Para el efecto, informó que los hermanos Esteban y Fabiel Jerez Carreño se encontraban inactivos para la prestación del servicio de salud, motivo por el que el dispensario no podía hacer entrega de medicamentos. Dijo que la activación de los servicios de salud de los actores era competencia de la Dirección de Sanidad del Ejército y que, en todo caso, ya había solicitado a esa dependencia que realizara las gestiones para la correspondiente activación. 2.1.2.4. Por auto del 29 de mayo de 20188, el Tribunal Administrativo de Santander dio apertura al incidente de desacato contra el brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director general de Sanidad el Ejército Nacional. 2.1.2.5. Mediante oficio No. 3551 del 6 de junio de 20189, la directora del dispensario médico de Bucaramanga insistió en que esa entidad no es la competente para activar los servicios médicos de los hermanos Jerez Carreño. 2.1.2.6. El director general de Sanidad Militar solicitó10 que se desvinculara a esa dependencia del trámite incidental, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Puntualmente, manifestó que esa dirección no cumplía asistenciales, las cuales que estaban a cargo de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional. 2.1.2.7. A pesar de haber sido notificado11, el director general de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció frente a los hechos que motivaron el presente

incidente de desacato. 7 Folios 20 y 21 8 Folios 23 y 24. 9 Folios 37 y 38. 10 Folios 31. 2.1.2.8. Por auto del 20 de junio de 201812, el Tribunal Administrativo de Bucaramanga requirió al actor para que aportara prueba con la que «acredite que la patología por la que presenta la solicitud del servicio a las Fuerzas Militares se desprende de lo ocurrido en el tiempo que prestó el servicio militar obligatorio». 2.1.2.9. En atención al anterior requerimiento, el 25 de junio del 201813, el señor Esteban Jerez Carreño sostuvo que en el proceso de tutela que dio lugar al incidente de desacato quedó demostrado que la enfermedad mental fue adquirida en el servicio militar obligatorio. Que en ese sentido también se encontró probado en el proceso de reparación directa N° 81001233100120060002100, en el que se condenó al Ejército Nacional por los daños y perjuicios que causó en su contra. Que lo anterior era suficiente para tener derecho a recibir atención médica por parte del subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

3. Providencia objeto de consulta 3.1. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 5 de julio del 201814, concluyó que el director de Sanidad del Ejército Nacional no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, pues desafilió al señor Esteban Jerez Carreño del subsistema de salud de las Fuerzas Armadas.

Que esa situación, en últimas, desencadenó en que le denegaran los demás servicios de salud que el actor requiere. 3.2. En consecuencia, el tribunal sancionó al brigadier Germán López Guerrero,

director de sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. 11 Folios 25 al 26. 12 Folios 41. 13 Folios 47 y 48. 14 Folios 98 al 100.

4. De la oposición a la sanción 4.1. El director general de Sanidad del Ejército Nacional solicitó15 que se revocara la sanción impuesta en la providencia del 5 de julio del 2018, por las razones que la Sala resume a continuación: 4.1.1. Manifestó que requirió al establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga para que informara si se había atendido a los hermanos Jerez Carreño, por la especialidad de psiquiatría. Que, frente a esa solicitud, el establecimiento de Sanidad Militar: i) remitió la historia clínica del señor Esteban Jerez Carreño, en la que se especifica la patología que padece —trastorno del sueño— y el tratamiento que se adelantaba para el efecto y ii) comunicó que, por su parte, Fabiel Jerez Carreño no ha recibido atención por la especialidad de psiquiatría. 4.1.2. Dijo que, como consecuencia de la anterior información, solicitó a la dirección general de Sanidad que activara los servicios médicos del señor Esteban Jerez Carreño, por el término de 120 días, únicamente para que se atendiera frente al trastorno del sueño que padece. 4.1.3. Que en el sistema de información de salud se evidencia que el señor Esteban Jerez Carreño ya está activo a fin de que reciba los servicios de salud,

circunstancia que le fue informada al usuario, a quien, además, se le sugirió que mantuviera informada a esa dependencia sobre la continuidad del tratamiento por el diagnóstico específico (trastorno del sueño), con el fin de prolongar la activación de ese servicio de ser necesario. 4.1.4. Por último, sostuvo que por todo lo expuesto, estaba demostrado que en el sub lite se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.

Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo16 y el desacato17. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá 15 Folios 109 al 115. determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera

culposa o dolosa18. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: 2.1. En el sub lite, quedó acreditado que esta Sección, en sentencia del 17 de marzo de 2005, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la 16 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la

competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 17 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 18 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» igualdad, a la salud y a la vida de los señores Esteban y Fabiel Jerez Carreño y, en consecuencia, ordenó al comandante del Ejército Nacional que iniciara la prestación médica y el tratamiento requerido hasta su recuperación de los señores Esteban y Fabiel Jerez Carreño. 2.2. En el sub examine obra escrito presentado por el director general de Sanidad Militar del Ejército, brigadier Germán López Guerrero, mediante el que informó sobre las gestiones que adelantó para dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. 2.2.1. Así, el director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó al establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga que activara los servicios de salud del señor

Esteban Jerez Carreño, por 120 días, activación que se hizo efectiva, según consta en la plataforma SALUD.SIS19 (en la que se registra el estado de los afiliados al susbsistema de salud de las fuerzas militares). En efecto, según se advierte de la captura de pantalla en la que consta el registro del señor Esteban Jerez Carreño, el estado actual de la afiliación es: «activo». 2.2.2. A partir de lo anterior, la Sala encuentra que el señor Esteban Jerez Carreño ya puede acceder a los servicios médicos para continuar con el tratamiento que le fue prescrito por el médico tratante. 2.3. Siendo así, como el director de sanidad del Ejército Nacional está garantizando la prestación del servicio de salud del señor Jerez Carreño, en los términos de la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, se impone revocar la sanción por desacato que impuso el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 5 de julio de 2018. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar la providencia del 5 de julio 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas. En su lugar, declarar cumplida la sentencia del 17 de marzo de 2005, dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen. 19 Folio 121.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ