CE-68001-23-15-000-2004-1236-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia. Orden de reglamentar reconocimiento de bonificación remunerativa especial para docentes / DOCENTE - Reglamentación de la bonificación remunerativa especial. Procedencia de la acción de cumplimiento frente a alcalde / BONIFICACION REMUNERATIVA ESPECIAL - Aunque vencido el término alcalde obligado no perdió competencia para reglamentarla A través del Decreto Departamental 0433 de 1999, se determinaron las zonas de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad y de explotación minera en el Departamento de Santander. Así mismo, pudo establecerse que mediante Resoluciones números 1 y 2 de 1999, la Junta Departamental de Escalafón de Santander elaboró el listado de establecimientos ubicados en las zonas determinadas en el Decreto Departamental anterior. Igualmente, se tiene por demostrado que la Alcaldía de Bucaramanga no ha cumplido el deber contenido en los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 3° del Decreto 0707 de 1996, consistente en expedir el reglamento a través del cual determine la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comenzará a percibirse la bonificación remunerativa especial. En esta forma, el incumplimiento de la obligación contenida en la norma alegada por los demandantes se entiende demostrado en este caso. Al respecto, el apoderado del Alcalde del Municipio de Bucaramanga considera que el cumplimiento de dicha obligación no puede exigirse de esa autoridad por dos razones: (i) porque el acatamiento del deber reclamado implica necesariamente gastos para el Municipio y (ii) porque, con

ocasión del vencimiento del plazo fijado en el Decreto 1589 de 1996, la autoridad demandada perdió la competencia para expedir el reglamento a que se refiere el artículo 3° del Decreto 0707 de 1996. No obstante, para la Sala ninguna de las razones expuestas por el apoderado de la autoridad demandada justifica, de manera válida, el incumplimiento de lo dispuesto en los incisos tercero a quinto del artículo 3° del Decreto 0707 de 1996. Es cierto que la acción de cumplimiento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, pero tal circunstancia de improcedibilidad de la acción no se presenta en este caso, toda vez que para la expedición del reglamento a través del cual se debe determinar la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comenzará a percibirse la bonificación remunerativa especial, no se exige la correspondiente disponibilidad presupuestal. Cosa distinta es que, para hacer el pago de la bonificación remunerativa especial ha de tenerse disponibilidad presupuestal, como claramente lo exige el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 0707 de 1996, en cuanto prevé que el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial de que trata el artículo 134 de la Ley 115 de 1994 se hará “previa incorporación de los recursos necesarios provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias dentro del Plan de Desarrollo Educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto”. Finalmente, respecto de la segunda razón aducida por el apoderado de la autoridad demandada, baste decir que el vencimiento del plazo señalado para el

cumplimiento del deber reclamado sólo permite concluir en la mora en que ha incurrido el Alcalde del Municipio de Bucaramanga respecto del cumplimiento de esa obligación, sin que ello implique pérdida de competencia alguna, pues no fue esa la finalidad de dicho plazo, sino la de agilizar el proceso de reglamentación de la bonificación remunerativa especial de que trata el artículo 134 de la Ley 115 de

1994. En esta forma, la sentencia impugnada será confirmada, en lo que fue objeto de impugnación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-2004-01236-01(ACU)

Actor: JAIRO GABRIEL CADAVID MORALES Y OTROS Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento por los Señores Jairo Gabriel Cadavid Morales, Leonor Zambrano Pinilla, Ludy Eugenia Parra Ramírez, Jacqueline Navas Mendoza, Luz Omaira Rico Díaz, Luis Reinaldo Fuentes Torres, Luz Elena

Rosales Martínez, María Griselda Portilla, Blanca Cecilia Méndez Santos, Nilsa Camargo, Ana Joaquina García Salamanca, Martha Lucía Chaparro Corredor,

Janeth Vega Castro, Edgar Mauricio Estepa Isaza y Luis Octavio Carbonell Restrepo.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES Las personas antes mencionadas ejercieron la acción de cumplimiento contra el Alcalde del Municipio de Bucaramanga con el objeto de que se le ordene que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 134 de la Ley 115 de 1994, 3° del Decreto 0707 de 1996 y 1° del Decreto 1589 de 1996, expida el reglamento territorial para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial de que tratan esas normas y pague el valor de la misma.

B. HECHOS Como fundamento de la acción, los demandantes exponen, en resumen, lo siguiente: 1° El artículo 134 de la Ley 115 de 1994 creó un incentivo especial para los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso, o en situación crítica de inseguridad o en territorios de explotación minera. 2° El Gobierno Nacional reglamentó la anterior disposición mediante el Decreto 0707 del 17 de abril de 1996, el cual ordenó a la autoridad territorial competente determinar las zonas en que se reconocerán los estímulos (artículo 2), la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comenzarían a percibirse

(artículo 3); con base en todo lo cual, dispuso que la Junta de Escalafón elaboraría la lista de establecimientos educativos y educadores con derecho a dichos estímulos (artículo 4). 3° A través del Decreto Departamental 0433 del 19 de noviembre de 1998, para

efectos de lo dispuesto en el Decreto Nacional 0707 de 1996, se determinaron las zonas de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad y de explotación minera en el Departamento de Santander. 4° Así mismo, la Junta Departamental de Escalafón de Santander expidió las Resoluciones números 1 y 2 de 1999, a través de las cuales elaboró el listado de establecimientos ubicados en las zonas determinadas en el Decreto Departamental 0433 de 1998. 5° Posteriormente se expidió el Decreto Departamental 037 del 20 de noviembre de 2000, mediante el cual se modificó el 0433 de 1998 para señalar que la vigencia de éste sería a partir de 1997 y no de 1998. 6° Los docentes que laboran al servicio del Municipio de Bucaramanga y que tienen derecho a la bonificación remunerativa especial en los términos de las normas antes mencionadas, en varias oportunidades, han solicitado a la Secretaría de Educación Municipal y a la Alcaldía la expedición del acto administrativo mediante el cual se determine la cuantía, oportunidad, momento de causación y forma de pago de dicha bonificación en esa entidad territorial, pero a pesar de ello y de que el plazo para adoptar esa decisión se encuentra vencido, dicho acto no ha sido proferido.

2. CONTESTACION El apoderado del Alcalde Municipal de Bucaramanga contestó la demanda para señalar la improcedencia de la acción ejercida, por cuanto los demandantes tienen a su alcance medios de defensa judicial ordinarios a través de los cuales pueden resolver la controversia laboral planteada y porque la acción de cumplimiento no puede intentarse respecto de deberes de gasto, como los que

aquí se pretenden hacer cumplir.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander ordenó al Alcalde Municipal de Bucaramanga que en el término de un mes, contado a partir de la ejecutoria de la sentencia, expida el reglamento a través del cual se determine la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento de causación de la bonificación remunerativa especial en los términos del artículo 3° del Decreto 0707 de 1996

(numeral primero). Por otra parte, negó la pretensión encaminada al pago de dicha bonificación (numeral segundo). Para adoptar la primera decisión el Tribunal concluyó en el incumplimiento de la autoridad demandada luego de advertir el vencimiento del plazo fijado para la expedición del reglamento territorial a que se refieren las normas invocadas en la demanda, sin que aquélla haya acatado ese deber. En relación con la segunda pretensión consideró que la obligación de pago alegada está condicionada a la expedición del reglamento que la autoridad demandada está en mora de emitir y a la satisfacción de requisitos de naturaleza presupuestal y otros que en cada caso particular corresponderá demostrar al interesado, de modo que la orden de pago no se traduce en un deber imperativo en cabeza de la administración municipal de Bucaramanga.

4. LA IMPUGNACION El apoderado del Alcalde de Bucaramanga impugnó la sentencia del Tribunal para insistir en los argumentos expuestos al contestar la demanda, respecto de los cuales manifestó su extrañeza en cuanto no fueron tenidos en cuenta en la decisión impugnada.

Agregó que si bien es cierto que mediante Decreto 1589 del 3 de septiembre de

1996 se amplió el plazo para la expedición del reglamento a que se refiere la demanda, también lo es que este nuevo término también se encuentra vencido, lo que conduce a la pérdida de competencia del ejecutivo para proferir dicho acto administrativo. Finalmente, destacó que, a través del Decreto 1171 de 2004, el Gobierno Nacional reglamentó el inciso sexto del artículo 24 de la Ley 715 de 2001, en lo relacionado con los estímulos para docentes y directivos docentes de establecimientos educativos estatales ubicados en áreas rurales de difícil acceso.

II. CONSIDERACIONES El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos. En el caso en estudio, los demandantes ejercieron la acción de cumplimiento con el objeto de que se ordene al Alcalde del Municipio de Bucaramanga que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 134 de la Ley 115 de 1994, 3° del

Decreto 0707 de 1996 y 1° del Decreto 1589 de 1996, expida el reglamento territorial para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial de que tratan esas normas y pague el valor de la misma. El Tribunal sólo concedió la primera de tales pretensiones con el argumento de que el plazo para cumplir con la obligación contenida en una de las normas alegadas se encontraba vencido sin que la misma hubiera sido cumplida. La segunda fue negada bajo el entendido de que correspondía a un deber que no tenía el carácter de imperativo para la autoridad demandada. Como quiera que con la apelación no se pretende la revisión de las consideraciones del a quo en torno a la pretensión de pago formulada por los peticionarios, de conformidad con la norma de competencia prevista en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según la cual la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, esta Sala no se referirá a ese aspecto del debate. Aclarado lo anterior, se tiene que las normas cuyo cumplimiento se pretende a través de la acción ejercida, son del siguiente tenor: De la Ley 115 de 1994: “Artículo 134. Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.”

Del Decreto Nacional 0707 del 17 de abril de 1996: “Artículo 3.- Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en las zonas definidas por la autoridad competente como de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2° de este decreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figuren en el listado elaborado por la respectiva secretaría de educación departamental, distrital o municipal o el organismo que haga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del cumplimiento del requisito de experiencia, exigido por el Estatuto Docente para el ascenso al grado siguiente del Escalafón Nacional Docente. Los gobiernos departamental, distrital y municipal, según sea el caso, determinarán y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del Plan de Desarrollo Educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto. La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comenzará a percibirse el beneficio de la bonificación, aplicando uno de los siguientes criterios: Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal. Un porcentaje proporcional según tiempo de servicio, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el Escalafón Nacional

Docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial. Los educadores que a la vigencia del presente decreto presten sus servicios en las zonas definidas en el artículo 2° del mismo y que en virtud de disposiciones territoriales gozan ya de la bonificación remunerativa aquí reglamentada, tendrán derecho a que se les ajuste la misma de acuerdo con el criterio adoptado por la respectiva entidad territorial, si la que venían disfrutando resultare ser inferior a la dispuesta en el correspondiente reglamento. La entidad territorial expedirá el primer reglamento para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que haya vinculado al servicio y remunere con recursos de su presupuesto, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente decreto.” Del Decreto Nacional 1589 del 3 de septiembre de 1996: “Artículo 1.- Ampliar el plazo establecido en el inciso final del numeral 2º del artículo 3º del Decreto 0707 de 1996 en ciento veinte (120) días más, contados a partir del tres (3) de septiembre de 1996.” De lo anterior se desprende lo siguiente: 1° Los docentes y directivos docentes que prestan servicios en establecimientos estatales de educación ubicados en zonas de difícil acceso o que se encuentren en situación crítica de inseguridad o en territorios de explotación minera, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado les sea reconocido doblemente para efectos del cumplimiento del requisito de experiencia exigido por el Estatuto Docente para ascensos en el Escalafón Nacional Docente y a una bonificación

remunerativa especial; 2° Los gobernadores o los alcaldes distritales, según el caso, deben determinar qué zonas son de difícil acceso o cuáles se encuentran en situación crítica de inseguridad, y el Ministerio de Minas y Energía expedir concepto acerca de cuáles son las zonas de explotación minera, a solicitud del gobernador o alcalde respectivo (artículo 2° del Decreto 0707 de 1996); 3° Los gobiernos departamental, distrital y municipal, mediante reglamento, determinarán la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comenzará a percibirse el beneficio de la bonificación, aplicando uno de los siguientes criterios: un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos durante la vigencia fiscal; o un porcentaje proporcional según tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador, pagadero mensualmente, con un límite mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que establezca la entidad territorial. El plazo concedido para cumplir con ese deber de reglamentación se fijó en 90 días, contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 0707 del 17 de abril de 1996 (inciso final del artículo 3° de ese Decreto) y posteriormente fue ampliado, mediante el Decreto 1589 del 3 de septiembre de 1986, que fijó dicho plazo en 120 días, contados a partir del 3 de septiembre de 1996 (artículo 1°). 4° Determinadas las zonas y expedido el reglamento, la secretaría de educación departamental, distrital o municipal o el organismo que haga sus veces ha de

elaborar el listado de los establecimientos educativos estatales que se encuentren ubicados en las zonas señaladas, con los nombres de los docentes y directivos docentes que tienen derecho a recibir tales beneficios; y 5° Cumplido lo anterior, los gobiernos departamental, distrital y municipal, según sea el caso, autorizarán el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que presten servicios en las zonas señaladas, previa incorporación de los recursos necesarios provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del plan de desarrollo educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto. En este caso se encuentra demostrado que, a través del Decreto Departamental 0433 del 19 de noviembre de 1999 se determinaron las zonas de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad y de explotación minera en el Departamento de Santander (folio 14). Así mismo, pudo establecerse que mediante Resoluciones números 1 y 2 de 1999, la Junta Departamental de Escalafón de Santander elaboró el listado de establecimientos ubicados en las zonas determinadas en el Decreto Departamental anterior (folios 26 a 35). Finalmente, según afirmación de los demandantes no controvertida por el apoderado de la autoridad demandada, se tiene por demostrado que la Alcaldía de Bucaramanga no ha cumplido el deber contenido en los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 3° del Decreto 0707 de 1996, consistente en expedir el reglamento a través del cual determine la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comenzará a percibirse la bonificación remunerativa

especial. En esta forma, el incumplimiento de la obligación contenida en la norma alegada por los demandantes se entiende demostrado en este caso. Al respecto, el apoderado del Alcalde del Municipio de Bucaramanga considera que el cumplimiento de dicha obligación no puede exigirse de esa autoridad por dos razones: (i) porque el acatamiento del deber reclamado implica necesariamente gastos para el Municipio y (ii) porque, con ocasión del vencimiento del plazo fijado en el Decreto 1589 de 1996, la autoridad demandada perdió la competencia para expedir el reglamento a que se refiere el artículo 3° del Decreto 0707 de 1996. No obstante, para la Sala ninguna de las razones expuestas por el apoderado de la autoridad demandada justifica, de manera válida, el incumplimiento de lo dispuesto en los incisos tercero a quinto del artículo 3° del Decreto 0707 de 1996, como se explica a continuación. Es cierto que, de conformidad con el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, pero tal circunstancia de improcedibilidad de la acción no se presenta en este caso, toda vez que para la expedición del reglamento a través del cual se debe determinar la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comenzará a percibirse la bonificación remunerativa especial, no se exige la correspondiente disponibilidad presupuestal. Ello es así porque, independientemente de la existencia de tal disponibilidad, el gobierno municipal está en capacidad de reglamentar la cuantía, oportunidad,

forma de pago y momento a partir del cual comenzará a percibirse la bonificación remunerativa especial, pues ninguno de esos supuestos dependen, para su determinación, de la inclusión en el respectivo presupuesto de las apropiaciones necesarias para cubrir las erogaciones que de esas circunstancias se derivan. Cosa distinta es que, para hacer el pago de la bonificación remunerativa especial ha de tenerse disponibilidad presupuestal, como claramente lo exige el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 0707 de 1996, en cuanto prevé que el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial de que trata el artículo 134 de la Ley 115 de 1994 se hará “previa incorporación de los recursos necesarios provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias dentro del Plan de Desarrollo Educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto”. Finalmente, respecto de la segunda razón aducida por el apoderado de la autoridad demandada, baste decir que el vencimiento del plazo señalado para el cumplimiento del deber reclamado sólo permite concluir en la mora en que ha incurrido el Alcalde del Municipio de Bucaramanga respecto del cumplimiento de esa obligación, sin que ello implique pérdida de competencia alguna, pues no fue esa la finalidad de dicho plazo, sino la de agilizar el proceso de reglamentación de la bonificación remunerativa especial de que trata el artículo 134 de la Ley 115 de 1994. En esta forma, la sentencia impugnada será confirmada, en lo que fue objeto de impugnación.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Confírmase la sentencia dictada el 14 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Santander, en lo que fue objeto de apelación. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidenta Con salvamento de voto

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA