CE-68001-23-15-000-2005-02263-01(1742-09)-2012

LEY MARCO - Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia. Fijación / EMPLEADOS PUBLICOS DEL SECTOR SALUD - No se puede reconocer pensiones de jubilación con prerrogativas superiores a las legales /CONVALIDACION DE DERECHOS - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - No se reconoce por no tener un derecho adquirido / PENSION DE JUBILACION - Aplicación de la Ley 33 de 1985 La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera general al legislador y de manera excepcional al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. Así las cosas, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos del sector salud, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto se hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras. la Sala debe resaltar que por regla general todas aquellas

situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes. Así las cosas, como la demandada para el momento en que se le reconoció por la E.S.E. Hospital Universitario Ramón Gonzalez Valencia la mesada pensional no tenía derechos adquiridos conforme a lo establecido en la Convención colectiva del Trabajo y no había cumplido la totalidad de los requisitos para la pensión legal de jubilación, estatus que adquirió posteriormente, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad - 16 de enero de 2004se le debió reconocer la pensión en los términos y condiciones previstos en la ley, como lo determinó el A quo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación: 68001-23-15-000-2005-02263-01(1742-09)

Actor: E.S.E. HOSPITAL RAMON GONZALEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA Demandado: BLANCA NUBIA NUÑEZ SANCHEZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de marzo del 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda promovida por la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga contra la señora Blanca Nubia Núñez Sánchez ANTECEDENTES La E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga en Liquidación, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se: i) Decrete la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.1341 de 31 de diciembre de 1999, proferida por la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, mediante el cual se reconoce la pensión de jubilación a la señora Blanca Nubia Núñez Sánchez, en cuantía superior al monto legal a partir del 30 de diciembre de 1999 y sin el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos. ii) Se inaplique por vía de excepción por ser inconstitucional e ilegal el literal a) de la Cláusula Quinta y la Cláusula Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el año 1996. iii) Declarar que la ESE Hospital Universitario Ramón González Valenciaen liquidación, no está obligada a continuar cancelando a la demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente, y en el evento de que esta cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez durante el curso del proceso, se declare que la prestación debe ser asumida por el respectivo fondo de pensiones al que se encuentre afiliada. iv) A título de restablecimiento del derecho solicita la demandante, que se declare que la demandada debe a la Empresa Social del Estado la suma

de $107.015.094, por concepto de los valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, más las sumas que resulten hasta la declaratoria de suspensión de los actos impugnados, o en su defecto, hasta la culminación del proceso. v) Que se ordene a la demandada reintegrar la suma de dinero referida y que sea actualizada a valor presente, conforme al artículo 179 del C.C.A., y se condene en costas a la demandada si se opusiere a la demanda. Como fundamentos fácticos expone la entidad demandante que: La señora Blanca Nubia Núñez Sánchez nació el 16 de enero de 1949, se vinculó al Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga el día 1 de mayo de 1979, fecha en que se posesionó para ejercer las funciones de Ayudante de Enfermería y con posterioridad fue nombrada en el cargo de Auxiliar de Enfermería. Estuvo vinculada a la Institución por 20 años, 7 meses y 29 días, desde el1 de mayo de 1979 hasta el 30 de diciembre de 1999, en calidad de empleada pública, ejerciendo las labores propias del cargo contenidas en el Decreto 1335 de 1990 y luego las establecidas en el manual de funciones del Hospital a partir del 1 de enero de 2001. Que el Hospital fue transformado en Empresa Social del Estado mediante Decreto Departamental 096 de 14 de agosto de 1995, razón por la cual las personas vinculadas a dicha entidad se clasificaron como empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

Aduce que las entidades hospitalarias del Departamento, entre ellas la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia y el SindicatoAsociación Nacional de Trabajadores de Hospitales y Clínicas o Consultorios y Entidades dedicadas a Procurar la Salud de la Comunidad, ANTHOC, suscribieron negociaciones colectivas desde 1970, siendo la última la de 1995. Manifiesta la actora que desde la Convención de 1986 se estableció en la cláusula quinta quienes tenían la calidad de trabajadores oficiales, enlistando cargos que no tenían dicha condición de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, otorgándoles a los funcionarios el derecho a presentar y negociar pliegos de peticiones, así como también a suscribir convenciones colectivas. Expone la demandante que una de las prerrogativas de los trabajadores que se encontraran desempeñando los cargos enlistados en la Convención Colectiva, era la de acceder a la pensión plena de jubilación, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta, es decir: (i) con 20 años de servicios y 55 años de edad si era hombre o 50 años de edad si era mujer o, (ii) con 25 años de servicios a la institución y 47 años de edad si era hombre o 45 años de edad si era mujer o, (iii) con 10 años de servicio a la institución, si ingresó con anterioridad al 1º de enero de 1978, y 53 años de edad el hombre o 48 años de edad la mujer. De igual forma, señala la demandante que en la Convención en comento se

estableció que el monto de la prestación pensional ascendería al 100% del salario promedio devengado durante el último año, incluyendo como factor salarial los siguientes conceptos: salario básico, prima de alimentación, prima semestral, prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, prima de navidad y auxilio de transporte. Expresa que la regulación pactada para el reconocimiento pensional le fue aplicada en forma ilegal a los empleados públicos de la entidad, dada la clasificación irregular que se acordó en la cláusula quinta, desconociéndose flagrantemente la competencia exclusiva del legislador en materia de clasificación de empleos y por ende extendiendo beneficios convencionales a un personal sometido por el carácter de sus funciones a un régimen salarial y prestacional legal y reglamentario. Informa la demandante que la aplicación de las disposiciones convencionales a empleados públicos fue suspendida en el año 1993, lo cual generó un conflicto laboral de grandes proporciones a nivel hospitalario en todo el Departamento, por tanto, la Secretaría de Salud Departamental expidió las Circulares de 29 de junio y 23 de agosto de 1993, mediante las que se insertó un listado de personal vinculado antes de 1982 a quienes se les dio la denominación de empleados públicos con derechos convencionales y quienes se beneficiarían de las disposiciones pensionales extralegales vigentes a diciembre de 1992. Posteriormente, la Resolución No. 2032 de 29 de diciembre de 2003, proferida por la E.S.E., eliminó cualquier beneficio convencional a los empleados públicos; y, en

consecuencia, la sujeción estricta al régimen salarial y prestacional legal. Indica que la señora Blanca Nubia Núñez Sánchez solicitó a la Institución el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por acreditar 50 años de edad y 20 años de servicios a la entidad, acogiéndose a lo dispuesto en la cláusula trigésima sexta de la Convención Colectiva, pese a que, afirma, no le era aplicable por su condición de empleada pública. A pesar de lo anterior, mediante la Resolución No.1341 de 30 de diciembre de 1999, la E.S.E. le reconoció la prestación en cuantía de $1.387.757, correspondiente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios (30 de diciembre de 1998 al 30 de diciembre de 1999), efectiva a partir del 30 de diciembre de 1999, incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, recargos, bonificación, primas de navidad, de servicio y vacacional. Manifiesta que dicho reconocimiento transgredió la Ley 33 de 1985, régimen pensional aplicable a los empleados públicos, pues cumplía con el requisito de edad (55 años), igualmente, la pensión excedió en un 25% el monto consagrado en la norma. Agrega que de haberse realizado legalmente el reconocimiento de la prestación a la demandada, se hubiera efectuado a la edad de 55 años con más de 20 años de servicios, es decir a partir del 16 de enero de 2004, y en porcentaje del 75% del

promedio de los salarios devengados en el último año, aplicando exclusivamente los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Precisa que actualmente paga una mesada pensional a la demandada en cuantía equivalente a $2.132.780. Finalmente, aduce que por Decreto Departamental No. 0023 de 4 de febrero de 2005 se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E., debido a la crisis económica por la que atravesaba, generada en parte por los reconocimientos extralegales que se efectuaron ilegalmente a un número considerable de funcionarios en materia prestacional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan entre otras siguientes: De la Constitución Política de 1886, el preámbulo, los artículos 4, 55, 58, 69, 83, 123, 125, 150 numeral 19 literales e y f. De la Ley 4 de 1992, los artículos 10 y 12. El Decreto 3135 de 1968. El Decreto 1848 de 1969. En el concepto de violación a los actos demandados se les atribuye como causal de anulación la violación directa del artículo 62 de la Constitución de 1886 y del artículo 150, numeral 19 literal e), que estableció en cabeza del Congreso de la República la competencia para señalar los objetivos y criterios a los cuales se debe sujetar el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y en cumplimiento de este mandato, el Legislador expidió la Ley 4 de 1992.

Insistió la demandante que a la señora Núñez Sánchez no le era aplicable los beneficios convencionales, al ser empleada pública de conformidad con los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 1 del Decreto 1848 de 1969, por medio de los cuales se clasificaron los empleos en el sector oficial. Destacó que los criterios para la clasificación de empleos en el sector salud se establecieron desde el Decreto 694 de 1975, siendo la regla general el de ser empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales. Luego con la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y en su artículo 26 fijó los parámetros de clasificación de los empleos del sector salud, señalándose la naturalezas de los empleos como de libre nombramiento y remoción y de carrera, dejando la calidad de trabajadores oficiales, a quienes desempeñaban cargos dedicados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las Instituciones de Salud. Finalmente se afirma que se desconocen los mandatos de la Ley 33 de 1985, que le resultaba aplicable al derecho pensional de la demandada, en virtud de ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de tal modo que el requisito de edad para obtener el derecho pensional sólo lo cumplía el 16 de enero de 2004.

SUSPENSION PROVISIONAL.

En escrito separado, solicitó la parte actora la suspensión provisional del acto acusado mediante El cual se reconoció la pensión de jubilación a la señora Núñez Sánchez al considerar que desconoce la normatividad vigente a la fecha del reconocimiento pensional.

El Tribunal Administrativo de Santander mediante el auto del 19 de agosto de 2005, accedió a decretar la suspensión provisional solo en lo que excedía al 75% de la mesada pensional, al considerar que el acto acusado viola flagrantemente la Ley 33 de 1985 (fls. 147 a 150). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 5 de marzo de 2009, inaplicó las cláusulas quinta y trigésimo sexta de la Convención Colectiva de Trabajo que sirvió de fundamento jurídico al acto impugnado; declaró la nulidad de la Resolución No.1341 de 30 de diciembre de 1999, expedida por la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia, por la cual reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Blanca Nubia Núñez Sánchez; ordenó reliquidar la pensión de jubilación a favor de la demandada, ajustándola al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo como factores base de liquidación, los enlistados en la Ley 62 de 1985, determinó que la reliquidación ordenada debe efectuarse a partir de la ejecutoria de la providencia y denegó las demás pretensiones de la demanda. El A quo destacó que de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo en su cláusula trigésima sexta numeral 1 literal a), las mujeres, obtenían el derecho a pensión plena, cumpliendo con los requisitos de 20 años de servicios a la institución y cincuenta años de edad. Resaltó que esa Corporación ha sostenido la

tesis según la cual, se entiende por derecho adquirido el de quien antes del 30 de junio de 1995 obtuvieron los requisitos para pensionarse conforme a tales disposiciones. En el presente caso, no se cumplen estos presupuestos de hecho, toda vez que la señora Blanca Nubia Núñez Sánchez, consolidó los derechos de la convención colectiva el 16 de enero de 1999, fecha en la cual cumplió los 50 años de edad. Anotó el Tribunal que la demandada cumplió 55 años de edad el 16 de enero de 2004, teniendo para esa fecha más de 20 años de servicio, luego causó el derecho el 16 de enero de 2004, lo cual indica que la pensión de jubilación se definió con posterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia no es posible hablar, en este caso, de un derecho adquirido. Por lo anterior, señaló el A quo que sólo a partir del 16 de enero de 2004, habrá de liquidarse la pensión de la parte accionada, tomando como base el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la señora Blanca Nubia Núñez Sánchez interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que a continuación se resumen (fls. 240 a 251): La parte recurrente demandada manifestó que la jurisdicción de lo contencioso

administrativo carece de competencia para conocer del presente asunto por cuanto se debate un asunto pensional que es materia del sistema integral de la seguridad social. Consecuente con lo anterior, estima que el asunto debatido debe ser dirimido por la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral a quien legalmente se le ha otorgado la competencia para la solución de las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas de la seguridad social con sus afiliados. Solicita que se decrete fallo inhibitorio por la ineptitud sustantiva de la demanda, por defectuosa formulación del petitum y en consecuencia se declare la legalidad del acto demandado.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa. En primer lugar debe señalarse que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de asuntos en que se controvierten actos administrativos que se refieran al Sistema de Seguridad Social Integral, así lo ha señalado la Sala en los siguientes términos: “(…)a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001.

Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas

que informan el sistema de seguridad social integral...”, como lo expresó la Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo, expreso en criterio de la Sala, también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral, por referirse a normas anteriores a su creación”1. Se destaca que la Corte Constitucional en sentencia C-1027 de 27 de septiembre de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas resaltó que: “(...) También deben excluirse del conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ya que tampoco hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral por referirse a normas anteriores a su creación”.

Y reitera diciendo: “Conviene precisar, que a contrario sensu, en lo que no conforma el Sistema de Seguridad Social Integral y pertenece al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surjan de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en el Código Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto se influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan en la forma prevista en los respectivos estatutos procesales”. 1 Sentencia del 30 de abril de 2003, No. radicación 25000232500020001227 (0581-2002). Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante Del mismo modo se manifestó sobre este tema la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el día 16 de marzo de 2006, No. de Radicación 25393, M.P. Javier Ricaurte Gómez, en los siguientes términos: “En efecto, aun cuando para algunos fines las pensiones del régimen patronal directo excepcionalmente se rigen por normas de la ley 100, a efectos de la competencia de la Jurisdicción Ordinaria no se entienden incluidos los conflictos jurídicos que se suscitan en torno a ellas, dado que, adicionalmente, no se reconocen en virtud de una relación “afiliado” - “ente de seguridad social”, si no por un vínculo contractual laboral entre un “patrono” y un “trabajador”, lo cual hace que responda a unos postulados, a unas características y una dinámica muy distinta de la que informa la seguridad social. Y por similares razones debe concluirse que también están excluidos los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones”. En el caso sub examine del análisis del acervo probatorio allegado al expediente se observa que la señora Núñez Sánchez había laborado más de veinte años y se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, lo que le otorgó la calidad de empleada pública. En este orden de ideas, las condiciones de la pensión de jubilación y el conflicto la misma, están determinadas por las normas que establecen la competencia respecto de conflictos diferentes a los suscitados por razón de las normas del

sistema de seguridad social, por lo que se concluye sin duda alguna que para conocer del asunto es competente esta jurisdicción.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si era procedente el reconocimiento pensional a favor de la señora Blanca Nubia Núñez Sánchez en los términos dispuestos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la entidad de prestadora del servicio de salud y el Sindicato de trabajadores de la misma entidad.

3. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo.

La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 contempló como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público. El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido …”

Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;… Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales….” El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de facultad para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes. En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años. Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que adicional a dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgieron la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus

órdenes y en el sector privado. Posteriormente, se expide La Ley 33 de 1985 que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º. consagró un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República. Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas…” Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992 ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados

públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera general al legislador y de manera excepcional al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem2. Ya con anterioridad el Decreto 694 de 1975, establecía por regla general, la condición de empleado público y excepcionalmente, la de trabajador oficial para quienes hasta la promulgación de ese Decreto Ley venían desempeñándose 2 En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. como tales, esto es, ejercían labores de construcción y sostenimiento de la obra pública. Con posterioridad el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, estableció que las personas vinculadas a las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas para la prestación de los servicios de salud, serían por regla general empleados públicos, de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. A su turno, dispuso en el parágrafo del citado artículo 26, que son trabajadores oficiales “(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la

planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.”. Por su parte, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud de forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales se haría por intermedio de Empresas Sociales del Estado3, las cuales vincularían su personal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o a través de una relación contractual, en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10 de 19904. Así las cosas, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos del sector salud, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto se hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló las situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de

jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o 3 Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con perso