CE-68001-23-15-000-2005-02337-01(1436-09)-2010

SENTENCIA – No se interrumpe su ejecutoria por la interposición de incidente de nulidad / INCIDENTE DE NULIDAD – No suspende el proceso / INCIDENTE DE NULIDAD – Debe ser resuelto antes de dictar sentencia / SENTENCIA – Debe proferirse con posterioridad a resolverse el incidente de nulidad A juicio de la Sala, cuando la norma hace referencia a la ejecutoriedad de la decisión que resuelve los recursos interpuestos, sean procedentes o no, interrumpen el término de ejecutoria de la sentencia, hasta tanto el Juez decida lo que corresponda, pero solo, en tratándose de recursos ordinarios .Si bien es cierto que la parte demandada interpuso el incidente de nulidad dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia , lo es también, que dicha solicitud de nulidad no interrumpe la ejecutoria de la decisión en mención, toda vez que en virtud del numeral 4º del artículo 137 del C.P.C., los incidentes no suspenden el curso del proceso. Establece la norma lo siguiente: 4º. Por regla general los incidentes no suspenden el curso del proceso, pero la sentencia no se pronunciará mientras haya alguno pendiente, sin perjuicio de los que se deban resolver en ella y de lo dispuesto en los artículos 354 y 355.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 137 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 142

TERMINO DE EJECUTORIA DE PROVIDENCIAS JUDICIALES – Se interrumpe por la interposición de recursos ordinarios / RECURSOS ORDINARIOS – Interrumpen el término de ejecutoria de las providencias judiciales /

INCIDENTE DE NULIDAD – No interrumpe el término de ejecutoria de la sentencia / TERMINO DE EJECUTORIA DE LAS NULIDADES PROCESALES – Oportunidad para alegarla / NULIDAD PROCESAL CONTRA LA SENTENCIA – Es procedente cuando la causal invocada ocurre en ella El anterior artículo nos indica que las nulidades pueden alegarse bajo dos circunstancias: a) en cualquiera de las instancias, -eso incluye como en este caso la primera instancia-, antes de que se dicte sentencia; y b) durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. Cuando el artículo establece que “durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella” los términos “esta” y “ella” hacen referencia a la sentencia que se haya proferido, por lo que no hay duda que puede alegarse la nulidad procesal con posterioridad a su expedición, sólo sí la nulidad invocada ocurrió en la mencionada providencia. En el sub lite, el hecho de que el incidente de nulidad se haya interpuesto con posterioridad a la sentencia, tampoco es de recibo, ya que la nulidad invocada no ocurrió en ella, puesto que los argumentos del incidente son los mismos del recurso de apelación; máxime que el fallo del Tribunal se basó en la norma meramente sustancial, mas no procesal, como sí lo fue la sustentación de la solicitud de nulidad. O sea que como los argumentos de la nulidad persistieron, quiere decir que no tuvo como causa la sentencia FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTICULO 267 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 331 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO142

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

CONSEJERA PONENTE: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2005-02337(1436-09)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA DE

BUCARAMANGA Demandado: NERSY PUENTES PINEDA Decide la Sala el recurso de queja interpuesto por la parte demandada contra el auto de 23 de abril de 2009 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008 que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA El HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA E.S.E., por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., a fin de obtener la nulidad de la Resolución No.1183 de 30 de diciembre de 2000 expedida por ese Hospital por la cual reconoció pensión de jubilación a la señora NERSY PUENTES PINEDA. Como consecuencia de lo anterior solicita declarar que el Hospital Universitario Ramón González Valencia no está obligado a continuar pagando a la demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente y condenarla al pago de las costas y perjuicios; ordenar el pago de $50.561.317 por los valores reconocidos y pagados a la demandada sin que tuviera derecho a ellos, más las

sumas que se causen hasta la declaratoria de la suspensión del acto impugnado o hasta la culminación del proceso; actualizar el valor de las condenas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 179 del C.C.A.; y condenar en costas a la demandada. TRAMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA El fallador de primera instancia en sentencia de 21 de noviembre de 2008 accedió a las súplicas de la demanda (fls.1 a 35). Consideró que siendo la demandada una empleada pública no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo para el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el artículo 416 del C.S. del T; que regía para los trabajadores del ente demandante. En consecuencia para la época de los hechos tenía que cumplir con los requisitos de la Ley 33 de 1985, que son 55 años de edad y 20 de servicios. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación el 5 de marzo de 2009 (fl.49). Mediante auto de 23 de abril de 2009 (fls.54 y 55) se desató la alzada en forma negativa. EL RECURSO DE QUEJA Sustentación.- Aduce la quejosa que la sentencia de 21 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, no quedó ejecutoriada en razón al incidente de nulidad interpuesto, el cual tramitó y decidió. Dentro del término de ejecutoria del auto de 26 de febrero de 2009 que negó el incidente de nulidad, interpuso recurso de apelación contra la sentencia en

mención, el cual fue negado; desconociendo el efecto suspensivo que produjo la interposición del incidente de nulidad dentro de la ejecutoria de la sentencia de primera instancia. Tan es así, que la sentencia proferida en primera instancia no está ejecutoriada, ya que el auto que negó el recurso de apelación fue objeto del recurso de reposición, el cual fue negado y se autorizó la expedición de copias de las piezas pertinentes del proceso, para darle el tramite de queja; y que hasta que no se decida este recurso no queda ejecutoriada la sentencia del A-quo (fls. 70 a 72). Problema Jurídico.- El asunto estriba en determinar si la sentencia de 21 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, está o no ejecutoriada en virtud del incidente de nulidad interpuesto dentro del término de ejecutoria de la misma, y si una vez decidido el incidente es procedente el recurso de apelación contra la sentencia. Es decir, si el incidente de nulidad tiene la vocación de interrumpir el término de la ejecutoria de la sentencia, hasta tanto quede ejecutoriado el auto que decide la nulidad en mención, para que dentro del término de ejecutoria de este sea procedente interponer el recurso de apelación contra sentencia de primera instancia. Lo probado en el proceso.- La sentencia de 21 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander fue notificada mediante edicto fijado en un lugar público de la Secretaría, el 9 de diciembre de 2008; y desfijado el día 11 de ese mismo mes y

año (fl. 81 vto). El 16 de diciembre de 2008, esto es, dentro del término de desfijación del edicto, la parte demandada interpuso incidente de nulidad, con el fin de que se declarara la nulidad de lo actuado dentro del proceso a partir del 1º de agosto de 2008, porque consideró que las actuaciones surtidas desde esa fecha correspondían al Juez Administrativo en virtud de la Ley 446 de 1998, y el Tribunal no remitió el expediente en su debida oportunidad (fls. 36 a 39). Mediante auto del 26 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander negó el incidente de nulidad, porque a la fecha de presentación de la demanda – julio de 2005 - en virtud de la Ley 954 de 2005 el proceso gozaba de doble instancia por factor cuantía, por lo cual no le era aplicable el artículo 164 de la ley 446 de 1998 ya que dicha norma estaba dirigida a los procesos de única instancia cuando entraron a funcionar los Juzgados Administrativos el 1º de agosto de 2006 (fls. 47 y 48). A folios 49 y siguientes obra el escrito elevado por la parte demandada con fecha de recibido ilegible, donde aclara que “una vez resuelto el incidente de nulidad, y estando dentro del término legal de ejecutoria de la sentencia, por medio de este escrito sustento el Recurso de Apelación” interpuesto contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008; el cual fue sustentado con el argumento de que la pensión de jubilación fue reconocida a la demandada con base en las Leyes 10 de 1990 y

4ª de 1992, y no por las cláusulas 5º y 6º de la Convención Colectiva de Trabajo, como lo entendió el A-quo. Mediante auto de 23 de abril de 2009 el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió no tramitar el recurso de apelación, toda vez que los recursos ordinarios presentados contra providencias de primera instancia, deben ser interpuestos directamente y que por regla general se concederán en el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 181 incisos 2 y 3 del C.C.A.; razón por la cual consideró que “no existe apelación como tal, por tanto la sustentación de un recurso no utilizado carece de asidero” (fl. 54 y 55). Contra la decisión anterior, el 6 de mayo de 2009, la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio solicitó la expedición de copias para interponer el recurso de queja ante el Consejo de Estado (fl.56). En auto de 9 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander no repuso el auto de 23 de abril de 2009 – por el cual no dio trámite al recurso de apelacióny ordenó la expedición de las copias solicitadas (fl.66). El 4 de agosto de 2009 la demandada interpuso y sustento recurso de queja (fls. 70 a 72). Este Despacho mediante auto de 11 de marzo de 2010 ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Santander para que allegara con destino a este proceso, constancia de fijación y desfijación de la notificación por edicto a las partes de la sentencia de 21 de noviembre de 2008, así como copia de fecha y sello de

recibido del recurso de apelación interpuesto 8fl. 78). El caso concreto.- Por remisión legal del artículo 267 del C.C.A., el inciso primero del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, establece los casos en los cuales las providencias quedan ejecutorias; con el siguiente tenor literal: “… ARTÍCULO 331. EJECUTORIA. <Artículo modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. …” A juicio de la Sala, cuando la norma hace referencia a la ejecutoriedad de la decisión que resuelve los recursos interpuestos, sean procedentes o no, interrumpen el término de ejecutoria de la sentencia, hasta tanto el Juez decida lo que corresponda, pero solo, en tratándose de recursos ordinarios. Si bien es cierto que la parte demandada interpuso el incidente de nulidad dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia (fls. 36 y siguientes), lo es también, que dicha solicitud de nulidad no interrumpe la ejecutoria de la decisión en mención, toda vez que en virtud del numeral 4º del artículo 137 del C.P.C., los incidentes no suspenden el curso del proceso.

Establece la norma lo siguiente: “… 4º. Por regla general los incidentes no suspenden el curso del proceso, pero la sentencia no se pronunciará mientras haya alguno pendiente, sin perjuicio de los que se deban resolver en ella y de lo dispuesto en los artículos 354 y 355. …” (Negrilla fuera del texto).

Como el incidente de nulidad se interpuso con posterioridad a la sentencia proferida por el A-quo el 21 de noviembre de 2008 (fls. 1 a 33), es necesario analizar la aplicación del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, que expresa la oportunidad y trámite de las nulidades, con el siguiente tenor literal: “... Oportunidad y Trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.” …” El anterior artículo nos indica que las nulidades pueden alegarse bajo dos circunstancias: a) en cualquiera de las instancias, -eso incluye como en este caso la primera instancia-, antes de que se dicte sentencia; y b) durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. Cuando el artículo establece que “durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella” los términos “esta” y “ella” hacen referencia a la sentencia que se haya proferido, por lo que no hay duda que puede alegarse la nulidad procesal con posterioridad a su expedición, sólo sí la nulidad invocada ocurrió en la mencionada providencia. En el sub lite, el hecho de que el incidente de nulidad se haya interpuesto con

posterioridad a la sentencia, tampoco es de recibo, ya que la nulidad invocada no ocurrió en ella, puesto que los argumentos del incidente son los mismos del recurso de apelación; máxime que el fallo del Tribunal se basó en la norma meramente sustancial, mas no procesal, como sí lo fue la sustentación de la solicitud de nulidad. O sea que como los argumentos de la nulidad persistieron, quiere decir que no tuvo como causa la sentencia. La Sala no pasa inadvertido, que, el apoderado de la parte demandada tomó el riesgo con relación a la decisión del A-quo mediante la sentencia en cuestión, toda vez que como dicho pronunciamiento le fue desfavorable, teóricamente para evitar la doble instancia interpuso el incidente de nulidad asumiendo equivocadamente que éste interrumpía la ejecutoria de la sentencia, para poder interponer el recurso de apelación en el evento de una decisión negativa ante la nulidad, como en efecto sucedió. Lo que sí debió hacer el recurrente era interponer simultáneamente el incidente de nulidad y el recurso de apelación, máxime que se encontraba dentro del término legal para ello. De otro lado, la circunstancia de que el Tribunal Administrativo de Santander haya ordenado la expedición de las copias de las piezas procesales para el trámite del recurso de queja, no significa que se haya interrumpido la ejecutoria de la sentencia de 21 de noviembre, por lo siguiente: - Como se interpuso incidente de nulidad, éste no interrumpe la ejecutoria de la sentencia; y el recurso que se debate en este escenario procesal no puede revivir

los términos de ejecutoria de la misma, menos aún cuando uno de los requisitos sinne qua non, para su procedimiento es que medie desde el comienzo, precisamente, el recurso de apelación y no otro trámite especial como lo fue el incidente de nulidad. - Para decidir de fondo, el recurso de apelación debe interponerse dentro del término legal esto es, dentro de los tres días de fijación y desfijación de la notificación por edicto, que en este caso venció el 16 de diciembre de 2008 (fl.81), y el recurso de apelación fue interpuesto el 5 de marzo de 2009 (fls. 49 y 95); requisitos que no se cumplieron en el presente caso. - El Aquo en estricto sentido, pudo negar la expedición de las copias para el trámite de queja, en la medida que esa “expedición” es una “solicitud” ante la cual puede acceder o no, eso sí, acudiendo a la correcta aplicación y cumplimiento de la norma adjetiva por parte del Juez de instancia y la actitud procesal de las partes, cuya decisión nugatoria puede ser recurrida; máxime que ordenó “No dar trámite al memorial de sustentación del recurso de apelación”, puesto que “no existe apelación como tal”, por lo que no se interpuso dicho medio de impugnación. - Sin embargo, en aras de los principios del debido proceso y la doble instancia, se procedió a dar trámite al presente recurso de queja para que en este escenario judicial se aclare tal situación, y evitar futuras interpretaciones procesales equívocas, como aquí sucedió. Son estos los motivos que llevan a la Sala a estimar bien denegado el recurso de

apelación interpuesto, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de

Estado: RESUELVE: Estímase bien denegado por las razones aquí expuestas el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Por Secretaría, devuélvase la presente actuación al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

/AH