CE-68001-23-15-000-2005-02356-02(1269-09)

REGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Recuento normativo. Competencia / HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA - No podía fijar un régimen pensional con normas expedidas por esa misma entidad / CONVENCION COLECTIVA - No pueden regular el régimen pensional de los empleados públicos De conformidad con la Constitución Política de 1991, no se ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, pues le corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia; o por vía de Convenciones Colectivas de Trabajo. La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.” Significa que para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, el Hospital estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a expedidas por esa misma Entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales. PENSION DE JUBILACION - El régimen pensional aplicable es la Ley 33 de

1985 / PENSION DE JUBILACION - No puede ser reconocida en base a la convención colectiva dado que no es un trabajador oficial sino un empleado público La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. Así las cosas, el régimen pensional aplicable a la demandada, no puede ser el previsto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hospital Universitario Ramón González Valencia y el Sindicato de Trabajadores de la misma, porque conforme con el artículo 467 del C.S.T. la Convención Colectiva, se aplica únicamente a los Trabajadores Oficiales quienes celebran con la Administración un contrato de trabajo, pero no a los empleados públicos, como la demandada, porque su vinculación es de carácter legal y reglamentario. COSA JUZGADA - Concepto / COSA JUZGADA - Efectos erga omnes. Finalidad Dispone el artículo 175 del C.C.A., que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. …” Por este motivo, el requisito de identidad jurídica de

las partes, no es aplicable en los procesos de nulidad por los efectos erga omnes que le imprime el C.C.A., a las sentencias que niegan la anulación del acto acusado que produce el efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los motivos de impugnación alegados, lo que significa que por esos mismos motivos no podrá la misma parte o un tercero instaurar una nueva acción de nulidad contra el acto que fue objeto de la primera decisión.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

175

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2005-02356-02(1269-09)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA Demandado: MARIA MELIDA PARRA LEON Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la E.S.E – HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA contra la señora MARIA MELIDA PARRA LEON.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener las siguientes declaraciones:  La inaplicación por inconstitucional del literal a) de la Cláusula Quinta y la

Cláusula Sexta de la Convención Colectiva de 1991, vigente para el año 1997  La nulidad de la Resolución No. 1168 de 30 de diciembre de 1997, proferida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, que le reconoció a la señora María Mélida Parra León la pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $963.905 efectiva a partir de 30 de diciembre de 1997, sin acreditar la edad exigida, en un porcentaje del 100% y con factores no autorizados por la Ley. Como consecuencia solicita declarar que el Hospital Universitario Ramón González Valencia no está obligado a continuar pagando a la demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente y condenarla al pago de las costas y perjuicios; ordenar el pago de $132.046.809 por los valores reconocidos y pagados a la demandada sin que tuviera derecho a ellos, más las sumas que se causen hasta la declaratoria de la suspensión de los actos impugnados o hasta la culminación del proceso; actualizar el valor de las condenas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 179 del C.C.A.; y condenar en costas a la demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos. La actora nació el 2 de julio de 1951 y laboró al servicio del Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga desde el 4 de julio de 1972 hasta el 30 de diciembre de 1997, de manera ininterrumpida, como Auxiliar de Enfermería.

La demandada ostentaba la calidad de empleada pública dada su vinculación legal y reglamentaria, mediante Resoluciones de nombramiento y Actas de Posesión Nos. 088 de 12 de julio de 1972, 5 de diciembre de 1994, y 090 de 1º de agosto del mismo año, así como también por las funciones ejercidas. A partir de 1º de enero de 2001 el Hospital adoptó el Manual de Funciones y Requisitos, pero con anterioridad se aplicaba el Decreto 1335 de 1990, en el cual se puede observar que el cargo desempeñado por la demandada repercutía en los objetivos esenciales de la Entidad, lo cual confirma su calidad de empleada pública. El Hospital fue transformado en Empresa Social del Estado mediante Decreto Departamental No. 0096 de 14 de agosto de 1995, razón por la cual, el personal se clasifica en empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10ª de 1990. Las Entidades Hospitalarias del Departamento, entre ellas la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia, suscribieron Convenciones Colectivas desde 1970, siendo la última la de 1995. Desde la Convención de 1986, se estableció una lista de trabajadores oficiales, desbordando la categoría de labores de mantenimiento y sostenimiento, y a continuación se disponía que quienes desempeñaran dichos cargos tendrían derecho a presentar y negociar pliegos de peticiones, así como también a suscribir Convenciones Colectivas. Una de aquellas prerrogativas de los trabajadores que se encontraran desempeñando los cargos enlistados en la Convención Colectiva, era

precisamente la de acceder a la pensión plena de jubilación; la cual, de conformidad con lo establecido en la cláusula 36, se reconocía con: 1. 20 años de servicios y 55 años de edad el hombre o 50 años de edad la mujer; o, 2. 25 años de servicios a la institución y 47 años de edad el hombre o 45 años de edad la mujer; o, 3. 10 años de servicio a la institución, si se ingresó con anterioridad al 1º de enero de 1978, y 53 años de edad el hombre o 48 años de edad la mujer. En la misma cláusula se dispuso que la prestación ascendería al 100% del salario promedio devengado durante el último año, incluyendo como factor salarial los siguientes conceptos: salario básico, prima de alimentación, semestral, antigüedad, vacaciones, horas extras y recargos nocturnos, vacaciones, dominicales y festivos, prima de navidad y auxilio de transporte. Precisó la parte actora que la regulación pactada para el reconocimiento pensional le fue aplicada en forma ilegal a los empleados públicos de la Entidad, dada la clasificación irregular de los empleados, desconociéndose flagrantemente la competencia exclusiva del Legislador en materia de clasificación de empleos y por ende extendiendo beneficios Convencionales a un personal sometido por el carácter de sus funciones a un régimen salarial y prestacional Legal y Reglamentario. La aplicación de las Convenciones a empleados que por la naturaleza de sus funciones no podían ser beneficiarios de ellas fue suspendida en el año 1993, lo cual generó un conflicto laboral de grandes proporciones a nivel Hospitalario en todo el Departamento.

Como consecuencia de los arreglos parciales a los que se llegó para superar dicha situación, la Secretaría de Salud expidió las Circulares de 29 de junio y 23 de agosto de 1993, por las cuales insertó un listado de personal vinculado antes de 1982 a quienes se les dio la denominación de empleados públicos con derechos Convencionales y quienes se beneficiarían de las disposiciones pensionales extralegales vigentes a diciembre de 1992. El 6 de agosto de 1993 se profirió Laudo Arbitral, el cual no efectuó pronunciamiento alguno sobre la clasificación de cargos establecida en la Convención Colectiva. Posteriormente la Resolución No. 2032 de 29 de diciembre de 2003, proferida por el Hospital, ordenó la eliminación de cualquier beneficio Convencional a los empleados públicos; y, en consecuencia, la sujeción estricta del régimen salarial y prestacional del a Ley. Por acreditar 45 años de edad y más de 25 años de servicios la señora MARIA MELIDA PARRA LEON solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación regulada en la cláusula Trigésima Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual no le era aplicable por ostentar la condición de empleada pública. No obstante, mediante la Resolución No. 1168 de 30 de diciembre de 1997, la E.S.E. Hospital Ramón González Valencia, reconoció la prestación, a partir de 30 de diciembre de ese año y en cuantía de $963.905, equivalente al 100% del promedio salarial del último año, incluyendo como factores salariales, los siguientes:

• Sueldo básico - Prima de alimentación - Subsidio de transporte
• Recargos - Bonificación - Prima de navidad - Prima de servicio - Prima vacacional.

Dicho reconocimiento esta contraviniendo lo previsto por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, el cual regula los factores salariales a computarse para efectos de determinar el monto pensional de la accionada. El Hospital desde el año 1974 ha venido realizando los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales, incluso con posterioridad al reconocimiento de la pensión a la accionada, con el objeto de que una vez acredite los requisitos establecidos en el Acuerdo No 049 de 1990 le sea reconocida la pensión de vejez. Por Decreto Departamental No. 0023 de 4 de febrero de 2005 se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, debido a la crisis económica por la que atraves aba, generada en parte por los reconocimientos extralegales que se efectuaron ilegalmente a un número considerable de funcionarios en materia prestacional. Dentro del Convenio de Desempeño No. 266 de 23 de diciembre de 2000 celebrado en el marco del Programa de Reorganización, Rediseño y Modernización de la red de Prestación de Servicios de Salud, el Ministerio de la Protección Social estableció como obligación de la institución adelantar las acciones pertinentes contra las pensiones reconocidas de manera ilegal. Finalmente, aduce que en los términos de lo establecido en el artículo 136,

numeral 2º del C.C.A., la presente acción no se encuentra caducada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas, cita las siguientes: Constitución Política de 1991, artículos 150-19, literales e) y f) y 243; Ley 153 de 1887, 9º, 12 y 14; Plebiscito de 1957, artículo 5º; Decreto 3135 de 1968, artículo 5º; Decreto 1848 de 1969, artículos 1º, 2º y 3º; Decreto 694 de 1975, artículo 2º; Ley 6ª de 1945, artículo 7º y 22; Ley 33 de 1985, artículos 1º y 3º; Ley 62 de 1985, artículo 1º; Ley 10ª de 1990, artículo 26; Ley 4ª de 1992, artículos 1º, 10º y 12; Ley 100 de 1993, artículos 1º, 2º, 11, 18, 35, 36 y 289; Decreto 1014 de 1994; Decreto 314 de 1994, artículos 2º y 3º; Decreto 691 de 1994; Decreto 1158 de 1994, artículo 1º; Decreto 1569, artículo 15. (Fls. 111-132). DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Mediante el auto de 19 de agosto de 2005 el A-quo admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 1168 de 30 de diciembre de 1997, en cuanto reconoció la pensión de jubilación a la demandada en un monto superior al 75% de los factores pensionales legales. (fls. 131 -133).

Por auto de 8 de noviembre de 2007, esta Subsección decidió el recurso de apelación interpuesta por la demandada contra el anterior proveído, confirmándolo (fls. 215 a 221). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora MARIA MELIDA PARRA LEON mediante apoderado dio contestación a la demanda (fls. 186 a 195), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Aduce que la E.S.E. Hospital Ramón González Valencia de Bucaramanga por intermedio de su Gerente, actuó conforme a derecho en la expedición del acto administrativo del reconocimiento pensional. No hay razón alguna para que después de tantos años de consolidados los derechos jurídicos, pretenda desconocerlos mediante el acto acusado, además porque siempre actuó dentro de los postulados de la buena fe, que en virtud de este principio la Administración no puede crear cambios sorpresivos que afectan derechos particulares fundamentados en la convicción objetiva, fundamentada en hechos externos que ha creado la imagen de legalidad de la Resolución, cuya nulidad se depreca. Finalmente propone las excepciones de “cosa juzgada”, por considerar que no puede pretenderse la nulidad del acto acusado desconociendo los fallos que la Jurisdicción Ordinaria ha pronunciado sobre las normas convencionales que dieron origen al acto cuya legalidad se controvierte; “conservación del carácter ejecutivo y ejecutorio del acto acusado”, por la presunción de legalidad que lo ampara, por lo que conserva su vigencia y efectos en el mundo jurídico con carácter vinculante y fuente de derechos y obligaciones; “ confianza legitima y

buena fe”, por cuanto todas las prestaciones se recibieron en observancia, razón por la cual no le asiste razón a la actora en pretender la devolución de lo ya pagado.

LA SENTENCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante Sentencia de 26 de febrero de 2009 (flls. 259 a 267 Cd. No. 2), accedió a las súplicas de la demanda. Inaplicó las cláusulas 5ª, 6ª y 36 de la Convención Colectiva de 24 de mayo de 1991; declaró la nulidad del acto demandado, ordenó la liquidación de la pensión de jubilación a favor de la demandada en un monto del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad a la Ley 33 de 1985, y negó las demás pretensiones. Indicó que de acuerdo al acervo probatorio, la demandada era empleada pública teniendo en cuenta que las funciones desempeñadas no correspondían al sostenimiento y mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales de la entidad. Sus funciones siempre estuvieron relacionadas con las de atención de la salud del paciente de acuerdo con las órdenes médicas, por lo que las funciones fueron de Auxiliar o Ayudante de Enfermería, denominación que implica una relación directa con el servicio de salud. Significa que la demandada debió ser pensionada a la luz de la normatividad contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985; y, por lo tanto, adquirir el derecho a la pensión de jubilación a partir de ’2 de julio de 2006’, en una cuantía equivalente al

75% del salario que sirvió de base para sus aportes durante el último año. La Convención Colectiva de Trabajo, contiene una cláusula de Clasificación de Empleos otorgando al de Auxiliar de Enfermería, la categoría de Trabajadora Oficial, por lo que se debe inaplicar por controvertir las normas Constitucionales sobre competencia en materia de Clasificación de Empleos y de otorgamiento de un Régimen Prestacional a una empleada pública, diferente al que para la demandada contempla la Ley. La pensión de jubilación impugnada, se definió con posterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 1993, por lo que no es dable en este caso la existencia de un derecho adquirido, dado que no se obtuvieron los requisitos para pensionarse conforme a tal disposición. Con relación al reembolso de las sumas pagadas en exceso, como quiera que la buena fue se presume teniendo en cuenta que el acto acusado deviene de la misma autoridad administrativa, creando en aquella la confianza legítima de haber adquirido el derecho con arreglo a un justo título, no se accederá al reintegro en aplicación al artículo 136 del C.C.A., según el cual “… no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación, cuya sustentación obra de folios 270 y 271 en que reitera las razones de su inconformidad, así: Sostuvo que es la Jurisdicción Ordinaria a quien la Constitución Política le encarga la solución de las controversias que puedan surgir frente a la legalidad o

no de una Convención Colectiva de Trabajo; y en su momento las cláusulas 5ª y 6ª de la Convención Colectiva que sirvió de sustento para la expedición del acto administrativo acusado, fueron sometidas al examen de legalidad y tanto en primera como en segunda instancia, no se declaró su ilegalidad. La decisión del A-quo rompe con la confianza legítima que la actora depositó en la actuación del Estado que la priva de una prestación económica que ella creyó haber adquirido con arreglo a la normatividad vigente, aunada a la presunción de legalidad que revisten las actuaciones administrativas y que igualmente es predicable de las decisiones judiciales. Solicita revisar con detenimiento lo relativo al alcance de la figura jurídica de la cosa juzgada, en el presente asunto. Así mismo exige prevalencia del principio de la “buena fe” como fuente creadora de derechos, cuando el Estado mediante sus autoridades administrativas y judiciales crea en el particular la convicción de haber adquirido legalmente un derecho. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Consiste en determinar si la señora MARIA MELIDA PARRA LEON tiene derecho a continuar gozando del pago de la pensión, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo de 1991, vigente para la época de los hechos 1997 -, o si por el contrario tal reconocimiento se efectuó contraviniendo el ordenamiento Constitucional y Legal. Actos Acusados.- 1°. Solicitó la inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad, de la

Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 1997, en el Literal a) de la Cláusulas Quinta y Sexta, con el siguiente contenido literal:

“CLÁUSULA QUINTA. CATEGORÍAS Y SALARIOS.

Se establecen para la vigencia de la presente Convención las siguientes categorías y salarios: a) Para el Hospital Universitario Ramón González Valencia. CATEGORÍA CARGOS (…) IV $72.142,oo Aux. de Enfermería (…) CLÁUSULA SEXTA. RECONOCIMIENTO DE TRABAJADORES OFICIALES Los hospitales que suscriban la presente convención colectiva de trabajo reconocen como trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo amparado por el código sustantivo de trabajo, con derecho a presentar, negociar pliego de condiciones y firmar convenciones colectivas de trabajo a quienes se desempeñen en los cargos o oficios establecidos en las categorías de la cláusula quinta de la presente convención. PARÁGRAFO PRIMERO. Las personas que al entrar en vigencia la presente convención colectiva de trabajo presten sus servicios en los hospitales, en calidad de TRABAJADORES OFICIALES, beneficiándose de la convención colectiva de trabajo y sus trabajos no se encuentren en las categorías establecidas en la cláusula quinta de la presente convención colectiva de trabajo continuaran gozando de su condición de TRABAJADORES OFICIALES y de los derechos convencionales pactados en la presente convención colectiva de trabajo.” (Se resalta). … “ (fls. 36 a 37 y 112 a 114).

2°. Nulidad de la Resolución No. 1168 de 30 de diciembre de 1997, por la cual el Director del Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandada efectiva a partir de 30 de diciembre de 1997, en cuantía de $963.905.oo equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio. (fls. 25 – 27). De lo probado en el proceso.- De la Vinculación Laboral Conforme a la certificación expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga quedó acreditado que la demandada prestó sus servicios a la Entidad, desde el 4 de julio de 1972 (fl.24) hasta el 30 de diciembre de 1997, como da cuenta el acto impugnado (fl.26). Según da cuenta el Acta de Posesión No. 090 de 1º de agosto de 1972, la demandada fue nombrada mediante la Resolución No. 088 del 12 de julio del mismo año para desempeñar el cargo de Ayudante de Enfermería C-4. (fl.18). Mediante Acta de Posesión sin número de 5 de diciembre de 1984 quedó acreditado que la accionada fue nombrada mediante Resolución No. 001198 de 14 de diciembre del mismo mes y año, para ocupar el cargo de Auxiliar de Enfermería. (fl.20). La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No.13349 de 21 de septiembre de 1994, inscribió a la señora María Mélida Parra León en Carrera

Administrativa, en el cargo de Auxiliar de Enfermería, Código 50521010, Grado

10. (fl.21).

De folios 29 a 32 del expediente obra el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, que en su artículo 3° prevé las funciones de Auxiliar de Enfermería. De la Edad de la Demandada. A folio 23 del expediente obra copia del Registro Civil de la señora María Mélida Parra León, que da razón de su fecha de nacimiento acaecida el 2 de julio de 1951. De la Inscripción en Carrera Administrativa.- La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 13349 de 21 de septiembre de 1994, inscribió en el Escalafón de Carrera Administrativa a la demandada en el cargo de Auxiliar de Enfermería (fl.21). Del Reconocimiento Pensional. El 21 de agosto de 1997 la actora solicitó al Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (fl.22). El Director de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia, mediante Resolución 001168 de 30 de diciembre de 1997, efectuó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la MARIA MELIDA PARRA LEON, efectiva a partir de 30 de diciembre de 1997, en cuantía de $963.905.oo correspondiente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio, con base en las siguientes asignaciones: “…

4. Que la PETICIONARIA devengó en el Hospital Universitario Ramón

González Valencia en el último año las siguientes asignaciones: Sueldo Básico $5.315063 Prima de Alimentación $ 266.630 Recargos $2.903.786 Prima de Navidad $ 889.759 Prima de Servicio $ 699.007 Prima Vacacional $1.278.713 Bonificación $ 213.908 $ 11.566.866 (…)

7. Que la fecha de adquisición del status de pensionada, causación del derecho teniendo en cuenta 25 años de servicio, 45 años de edad, fecha en que se cumple con los requisitos para tener derecho a la pensión según la cláusula trigésima sexta Convención Colectiva, vigente.

8. Que son normas aplicables las siguientes: cláusula trigésima sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, literal a), numeral 28, Ley 10 de 1990, Art. 30, ley 4 de 1992, Arts. 11, 36 Inc. 7, Acta de Concertación de fecha mayo 18 de 1993.

9. Que el Inciso 1 del artículo 30 de la Ley 10 de 1990 establece que las ‘Entidades públicas de cualquier nivel administrativo que preste servicios de salud, aplicaran a sus trabajadores oficiales en cuanto sean

compatibles, los principios y reglas propias del régimen de carrera administrativa; y las reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo sin perjuicio de lo que contemplen las Convenciones Colectivas de Trabajo. (…)” (fls. 25 a 28). Este Despacho mediante auto de 8 de noviembre de 2007, confirmó el auto de 19

de agosto de 2007 aclarado por auto de 4 de noviembre del mismo año, proferidos por el Tribunal Administrativo de Santander en cuanto accedió a la suspensión provisional de la Resolución No.1168 de 30 de diciembre de 1997, en lo que se refiere al pago de la pensión en monto superior al 75% de los factores de liquidación autorizados por la Ley (fls. 215 a 221 Cdo. No.2). El Gerente del Hospital Universitario Ramón González Valencia mediante Resolución No. 02032 de 9 de diciembre de 2003, suprimió cualquier tipo de beneficio extra legal derivado de la Convención Colectiva de Trabajo, a los Empleados Públicos que laboran al servicio de esa Empresa Social del Estado, así como el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales establecidos en la Ley (fls. 96 y 97). ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica del Cargo de Auxiliar de Enfermería.- Según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10ª de 1990, los empleos de las Entidades Nacionales o Territoriales o de sus entidades descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de Carrera Administrativa o de libre nombramiento y remoción, y conforme el parágrafo de la norma precitada, son Trabajadores Oficiales: “(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.” La clasificación de los Servidores Públicos esta establecida en la Ley, por lo que la categorización dada en las cláusulas Quinta y Sexta de la Convención Colectiva

de 1991 suscrita con la entidad demandante, desconoce los parámetros legales, cuya competencia es atribuida exclusivamente al Legislador. Es evidente que no todos los cargos enumerados en las cláusulas Quinta y Sexta de la mencionada Convención, están destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, ni de construcción o sostenimiento de obras públicas. Por lo que la condición de Trabajadores Oficiales que pretende otorgar la cláusula Sexta a un grupo de Empelados Públicos – como es el caso del cargo de auxiliar de Enfermería - , resulta contraria al ordenamiento legal, máxime cuando le confiere privilegios de orden salarial y prestacional extralegales aplicables sólo a Trabajadores Oficiales, pues, tratándose de Empleados Públicos no opera esta posibilidad, ya que no pueden ser beneficiarios de prerrogativas Convencionales. De otro lado, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud sería de forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales y se haría por intermedio de Empresas Sociales del Estado1; las cuales vincularían su personal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o por una relación contractual, en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10ª de 1990.2 En este orden de ideas, la demandada conforme a la norma analizada era una empleada pública, inscrita en el escalafón de Carrera administrativa a través de la Resolución No. 13349 de 21 de septiembre de 1994 (fl. 21).

Competencia para Fijar el Régimen Pensional de los Empleados Públicos.- El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, prevé que corresponde al Congreso hacer las Leyes y por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “(…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) 1 Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. 2 Del cual hace parte el artículo 26 antes citado. e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. (…)” Es decir, que de conformidad con la Constitución Política de 1991, no se ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, pues le corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos3, por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia; o por vía de Convenciones Colectivas de Trabajo.

La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente

Ley.” A su vez el artículo 10 ibídem, determinó: "Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacion