CE-68001-23-15-000-2005-03223-02(0357-10)-2011

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADO PUBLICOCompetencia / UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER - No puede fijar condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de sus empleados / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en normas territoriales / DERECHO ADQUIRIDO - Pensión de jubilación Se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aplicaba el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fueron precisamente los Acuerdos de la Universidad Industrial de Santander, entre otros, con fundamento en los cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. El aceptar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del

citado precepto.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2005-03223-02(0357-10)

Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER - UIS Demandado: PEDRO NEL OLIVEROS ROSAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de julio 26 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES La Universidad Industrial de Santander -UIS-, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Santander la inaplicación por vía de excepción del inciso 1° del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y el literal g) del artículo 6º de los Estatutos de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander -Capruis-, del artículo 1º de las Resoluciones Nos. 239 de 6 de febrero de 1990, 00241 de 1990, 148 de 1990, 0013 de 1992, 040 de 1993, 015 de 1994 y 005 de 1995, expedidas por el Gerente de la entidad citada, por medio de las cuales reconoció y reajustó la pensión de Pedro Nel Oliveros Rosas. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del

derecho, solicita se ordene la reliquidación de la pensión del señor Pedro Nel Oliveros Rosas en la forma y términos señalados en la Ley y que como resultado de ello se ordene al demandado, devolver a la Universidad la diferencia que resulte de la nueva liquidación o subsidiariamente la suma que resulte probada en el proceso, suma que deberá reintegrar debidamente actualizada. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: El demandado, Pedro Nel Oliveros Rosas, prestó sus servicios a diferentes entidades del Estado así: Policía Nacional del 16 de enero de 1958 al 1° de marzo de 1964 y a la Universidad Industrial de Santander, del 27 de septiembre de 1974 al 29 de diciembre de 1989, es decir por 20 años, 5 meses y 14 días. Nació el 29 de junio de 1939. Por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con lo señalado en el literal g) del artículo 6º de los Estatutos de la Caja de Previsión de la Universidad Industrial de Santander, aprobados por Acuerdos 150 y 017 de 1970. En ellos se estableció que los afiliados tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 100% del salario devengado en el último año de servicio, siempre y cuando hubieran laborado como docentes de la UIS durante 10 años continua o discontinuamente y cumplieran los requisitos exigidos por la Ley (edad y tiempo) o durante 25 años en la UIS continua o discontinuamente sin tener en cuenta la edad. El señor Oliveros Rosas, para la fecha de causación del derecho, es decir, el 30

de diciembre de 1989, día en que acreditó 50 años de edad y más de 20 de servicio, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, según la cual, debía reconocerse la pensión de jubilación en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio y sobre los factores que había cotizado. A pesar de lo anterior, CAPRUIS, mediante Resolución No. 0239 de 1990, ordenó el reconocimiento y pago de su pensión en cuantía equivalente al 100% del salario devengado por el docente en el último año de servicio, con efectividad a la fecha de retiro del servicio. La cuantía en que se reconoció la pensión fue de $320.218.oo, sin embargo, de habérsele liquidado correctamente, dicha prestación ascendería a la suma de $240.164.oo. Por lo anterior solicitó autorización al demandado para revocar el acto de reconocimiento, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda, obtuviera respuesta alguna. Normas violadas y concepto de la violación. C.P. de 1886, artículos 7 numeral 9, 62 y 132 C.P. de 1991, artículo 150, numeral 19, literales e) y f). Ley 6ª de 1945, artículos 17 literal b), 21 y 22. Ley 4ª de 1966, artículo 4 Decreto Ley 80 de 1980, artículos 1, 97, 120, 130 y 194 Ley 30 de 1992, artículo 77 Luego de precisar la naturaleza jurídica de la Universidad Industrial de Santander,

establecimiento público del orden departamental, expresa que ni a la luz de la Constitución de 1886, ni del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta de 1991, las entidades territoriales tenían o tienen competencia para fijar regímenes especiales para el reconocimiento de pensiones de jubilación e invalidez. En consecuencia, son contrarios a derecho aquellos fijados por el Consejo Superior de la Universidad Industrial de Santander, cuya naturaleza era, como se dijo, de establecimiento público del orden departamental y en la actualidad de ente universitario autónomo del mismo orden. En situaciones como la presente no se puede hablar de derechos adquiridos, por cuanto los que son materia de protección constitucional, son aquellos definidos conforme a la Ley. Los Acuerdos del ente universitario señalado, son a todas luces inconstitucionales e ilegales y en estricto sentido no constituyen una norma. Considera igualmente que al demandado no le era aplicable lo preceptuado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de su expedición y antes de que el demandado formulara su solicitud de pensión, el régimen prestacional ilegal establecido en el Acuerdo mencionado, había sido derogado por la Ley 33 de 1985, que unificó para el sector público el régimen pensional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia apelada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de referirse al marco legal y jurisprudencial y a las pruebas que obran dentro del proceso, estableció que el señor Pedro Nel Oliveros Rosas, causó el

derecho a la pensión, con fundamento en los estatutos de CAPRUIS, el 6 de febrero de 1990. La Ley 100 de 1993 en el inciso 2° del artículo 146 consagró que tienen derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones territoriales quienes hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas con anterioridad a la vigencia de ese artículo. Concluyó, que en el presente asunto se dan los supuestos de hecho del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, esto es, frente a una situación jurídica individual definida por disposiciones departamentales toda vez que la UIS, para la fecha de expedición de los acuerdos que aprobaron las normas pensionales, compartía la naturaleza de un establecimiento público departamental, es decir se esta frente a un derecho adquirido por el señor Oliveros Rosas. En consecuencia, consideró que lo procedente era negar las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Universidad Industrial de Santander, inconforme con la decisión de primera instancia, expuso lo siguiente: El fundamento de la sentencia del Tribunal lo constituye el concepto de los derechos adquiridos, que según la decisión son materia de protección constitucional. Sin embargo, afirma el recurrente, el literal g) del artículo 6 del Acuerdo 150 de 19701 contraría preceptos constitucionales, toda vez que le da el carácter de adquiridas a situaciones jurídicas que a pesar de ser individuales y subjetivas, se han consolidado y definido con fundamento en unos Acuerdos de los Consejos Directivo y Superior de la UIS que son a todas luces inconstitucionales e ilegales y que además fueron derogados por la Ley 33 de

1985, por lo cual la jurisprudencia ha reiterado que es inconcebible la existencia de derechos adquiridos “contra legem”. Tampoco se puede hablar de situaciones jurídicas consolidadas (artículo 146 de la Ley 100 de 1993), ya que estas provendrían únicamente de disposiciones territoriales con calidad de ordenanzas departamentales o acuerdos municipales, expedidos por órganos de representación política, de la cual no hacen parte los Consejos Directivos o Superiores de la Universidad. El artículo 146, no puede convalidar normas del consejo Directivo de la Universidad. Por su parte, el artículo 58 de la Constitución Política, se refiere al tema de los derechos adquiridos, los cuales han sido definidos por la jurisprudencia como aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la Ley y por ende se encuentran garantizados, de tal forma que 1 Aprobatorio, junto con el 017 de 1970, de los Estatutos de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander. no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Es decir, reitera, que son materia de protección constitucional, las situaciones jurídicas definidas conforme a la Ley. Concluye en consecuencia, que el acto que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación, contraría el artículo 58 de la Constitución Política, al darle el carácter de derechos adquiridos, a situaciones jurídicas que se han consolidado y definido con base en un Acuerdo inconstitucional e ilegal y que en sentido estricto no constituye una norma.

En vigencia de la Constitución de 1886, así como del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta de 1991, el Congreso es el único facultado para determinar el régimen prestacional de los servidores públicos, por consiguiente, las entidades territoriales no podían fijar regímenes especiales para la concesión de pensiones de jubilación o de invalidez para los servidores públicos. Como las normas acusadas fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886, es evidente que lo fueron con clara violación del numeral 9º del artículo 76 y de los artículos 62 y 132 ibídem, que fueron categóricos en afirmar que sólo al Congreso de la República correspondía determinar el régimen prestacional de los servidores públicos, principios que igualmente fueron plasmados en la Carta de 1991. Lo anterior quiere decir, que las normas se tornan ilegales tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la de 1991. Además de los vicios antes enunciados, afirma, el Acuerdo 150 de 19702, para la fecha de causación del derecho del demandado, ya había sido derogado por la Ley 33 de 1985, que unificó el régimen pensional de los empleados públicos. En consecuencia, Pedro Nel Oliveros Rosas, no era beneficiario de régimen especial alguno. Para resolver, se 2 Aprobatorio, junto con el 017 de 1970, de los Estatutos de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander. CONSIDERA La Universidad Industrial de Santander -UISsolicita previa inaplicación parcial por vía de excepción, del inciso 1° del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y el literal g)

del artículo 6º de los Estatutos de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander -Capruis-, del artículo 1º de las Resoluciones Nos. 239 de 6 de febrero de 1990, 00241 de 1990, 148 de 1990, 0013 de 1992, 040 de 1993, 015 de 1994 y 005 de 1995, expedidas por el Gerente de la entidad citada, por medio de las cuales reconoció y reajustó la pensión de Pedro Nel Oliveros Rosas. Considera la parte actora que el reconocimiento efectuado a través de los actos administrativos demandados no se ajusta a la legalidad, por cuanto la Universidad no tenía competencia para fijar el régimen pensional de sus empleados. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Santander, denegó las súplicas de la demanda en consideración a que la pensión de jubilación reconocida a través de los actos acusados, se causó antes del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, al demandado Pedro Nel Oliveros Rosas, le eran aplicables las previsiones del artículo 146 de dicha Ley. Inconforme con la decisión del Tribunal, la Universidad industrial de Santander interpone recurso. Para el efecto, expresa que el Acuerdo 150 de 19703 que sirvió de base para el reconocimiento pensional, contraría preceptos constitucionales y legales, de tal manera que no se puede hablar de derechos adquiridos “contra legem”, de un lado y tampoco de situaciones jurídicas consolidadas (artículo 146 de la Ley 100 de 1993), ya que éstas provendrían únicamente de disposiciones territoriales con categoría de ordenanzas departamentales o acuerdos

municipales, dentro de las cuales no se encuentra el Acuerdo de la Universidad que sirvió de fundamento a los actos acusados. En consecuencia, el problema jurídico se contrae a determinar si Pedro Nel Oliveros Rosas, tiene derecho al reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos consagrados en el Acuerdo 150 de 19704, expedido por 3 Aprobatorio, junto con el 017 de 1970, de los Estatutos de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander. 4 Aprobatorio, junto con el 017 de 1970, de los Estatutos de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander. el Consejo Superior de la Universidad Industrial de Santander, en aplicación de las previsiones del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Se encuentra probado en el expediente, que la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander -Capruis-, por medio de la Resolución No. 0239 de 6 de febrero de 1990, reconoció pensión a Pedro Nel Oliveros Rosas, con fundamento en el literal g) del artículo 6º de los Estatutos de Capruis, que disponía: “Los afiliados disfrutarán de pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al promedio de salarios y primas percibidas en el último año de servicio, cuando cumplan las condiciones de tiempo de servicio y edad que exige la Ley, y hayan prestados sus servicios en la docencia durante diez (10) años en la U.I.S. continua o discontinuamente, o cuando hayan prestado sus servicios en la docencia durante veinticinco (25) años en

la U.I.S. continua o discontinuamente, cualquiera sea la edad.” La Universidad Industrial de Santander, como lo certifica su Secretaria General a folio 2 del expediente, es un ente universitario autónomo, de servicio público cultural, con régimen especial, vinculada al Ministerio de Educación Nacional y organizado como ente universitario autónomo de carácter académico del orden departamental, adscrito a la Gobernación del Departamento de Santander. En el presente asunto no se encuentra en discusión el hecho de que la facultad para determinar las condiciones de jubilación de los servidores públicos, radica en el Congreso de la República. En efecto, ni a la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes universitarios oficiales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 76 de la Constitución de 1886, según el cual, correspondía al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejercía las siguientes atribuciones: “9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). La Constitución Política de 1991, artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de conformidad con el artículo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público

que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley. La Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” En consecuencia, no podía la Universidad actora regular lo relativo al régimen pensional de sus empleados. No obstante, para la fecha del reconocimiento de la prestación, 22 de septiembre de 1988, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993. Para los servidores públicos del orden territorial, calidad que tenía el demandado, entró a regir el 30 de junio de 1995, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 151 ibídem. Las situaciones definidas con anterioridad a esa fecha, fueron objeto de protección por parte de la Ley 100 de 1993 y fue así como en el artículo 146, convalidó las de aquellos servidores que habían adquirido el derecho a la prestación con base en disposiciones extralegales de alcance departamental o municipal. Textualmente, dispone: “ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a

sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. … Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.” La anterior disposición fue declarada exequible por parte de la Corte Constitucional, con fundamento en lo siguiente: “El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. … Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993)”.5 En las anteriores condiciones, asiste razón al Tribunal en su decisión, teniendo en cuenta que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo las pensiones reconocidas con anterioridad a su vigencia con fundamento en disposiciones territoriales extralegales. Ahora bien, la universidad demandante mediante su apoderado, es insistente en afirmar que al beneficiario de la pensión aquí atacada, no lo cobijaba el Acuerdo 150 de 19706, expedido por el Consejo Directivo de la Universidad Industrial de Santander, en consideración a que para la fecha de causación del derecho a la pensión, con base en las previsiones del citado Acuerdo, éste ya había sido derogado por la Ley 33 de 1985, que unificó el régimen pensional de los

empleados públicos. Al respecto, se observa que es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aplicaba el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, no obstante es innegable que también existían disposiciones municipales o departamentales en materia de pensión de jubilación “extralegales” que favorecieron a servidores públicos, como lo fueron precisamente los Acuerdos de la Universidad Industrial de Santander, entre otros, con fundamento en los cuales se expidieron las Resoluciones atacadas en este proceso. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1997. Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 6 Aprobatorio, junto con el 017 de 1970, de los Estatutos de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander. A las situaciones jurídicas individuales definidas al amparo de tales disposiciones, son a las que apuntó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que “continuarían vigentes” y que la Corte Constitucional en la sentencia antes citada declaró exequible, por encontrarlo ajustado a los preceptos constitucionales, en especial a lo previsto en el artículo 58, como una clara expresión de garantía de los denominados “derechos adquiridos”. El aceptar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, equivaldría a dejar sin contenido el citado artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y hasta el mismo razonamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 que le sirvió de fundamento para declarar la exequibilidad del citado precepto.

La segunda inconformidad del apelante, con la decisión de primera instancia, la hace consistir en que “las disposiciones municipales o departamentales” a que se refiere el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se reducen a aquellas con carácter de “ordenanzas departamentales o acuerdos municipales” dictados por organismos de elección popular, dentro de los cuales no se encuentran los Acuerdos de la Universidad. En cuanto a este extremo, se advierte que la Ley 100 de 1993 en su artículo 146, protegió las situaciones de carácter individual definidas con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales. Tales normas, no las limitó el legislador a aquéllas con carácter de “ordenanza” o “acuerdo”, pues se repite, permitió que lo fueran con base en disposiciones de los mencionados órdenes, sin distinción de ninguna naturaleza. Cuando el legislador no distingue no le es dado al juzgador hacerlo. La expresión “disposición” es un concepto más amplio que el de ordenanza o acuerdo y bien puede referirse a Ley, reglamento, acto administrativo, etc., expedido por una autoridad, como en este caso, en que el Acuerdo fue proferido por el Consejo Directivo de una entidad del orden departamental. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de 26 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por Universidad Industrial de Santander. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO