CE-68001-23-15-000-2005-03337-02(1405-10)-2011

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL - Fijación. Competencia Si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad para la fijación del régimen prestacional aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución le señaló al Gobierno Nacional, mediante la Ley 4 de 1992, los principios a los cuales debía someterse para ejercer esa facultad. En conclusión, la competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 287 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1222

DE 1980 PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO A NIVEL TERRITORIALReconocimiento con base en convención colectiva Es claro que la pensión de jubilación reconocida a la demandada con base en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Hospital es contraria al ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, se observa que la demandada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) contaba con 43 años de edad, pues nació el 18 de febrero de 1950, y más de 17 años de servicios, situación que la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en

el artículo 36, que le permite pensionarse con el régimen anterior.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1979 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2005-03337-02(1405-10)

Actor: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA Demandado: ANA CECILIA GUTIERREZ VILLAREAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 10 de diciembre de 2009, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA de Bucaramanga, en liquidación, solicitó al Tribunal que se inapliquen por inconstitucionales las clausulas quinta y sexta de la Convención Colectiva de trabajo vigente para el año 1998 en esa institución, la nulidad de la Resolución 1385 proferida por esa institución el 31 de diciembre de ese mismo año, mediante la cual se reconoció a la demandada pensión de jubilación en cuantía de $1.241.115.

Que como consecuencia de lo anterior y atendiendo a que el ISS reconoció a la demandada pensión de vejez en los términos legales, esa Entidad no se encuentra obligada a continuar con el pago del porcentaje de la misma. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada a reintegrar a esa institución la suma de $132.929.555, por concepto de valores reconocidos y pagados sin tener derecho, más los haberes que resulten hasta la fecha de la declaratoria de suspensión del acto demandado o hasta que culmine el presente asunto. Que se indexen las anteriores sumas de dinero y que se ordene el pago de las costas del proceso. HECHOS La señora ANA CECILIA GUTIÉRREZ VILLARREAL nació el 18 de febrero de 1950 e ingresó a laborar en el Hospital Ramón González Valencia de Bucaramanga el 20 de enero de 1976 en calidad de Ayudante de Enfermería y luego como Auxiliar, según se desprende del Acta de 25 de julio de 1985, el cual ocupó hasta el momento del retiro, que lo fue el 30 de diciembre de 1998. Teniendo en cuenta que las labores desempeñadas por la demandada son en el sector salud, su calidad fue la de empleada pública. El Hospital adoptó sólo hasta el año 2001 un manual específico de funciones, por lo que con anterioridad se aplicaba para toso los efectos el Manual General de Funciones y Requisitos Oficial del Sector Salud contenido en el Decreto 1335 de 1990. Las funciones que prestó la demandada incidieron directamente en el logro de objetivos esenciales de la institución, lo que reafirma su calidad de empleado

público. El hospital se transformó en empresa social del estado mediante Decreto 0096 de 14 de agosto de 1995, lo que significa que sus empleados se clasifican en públicos y trabajadores oficiales en los términos de la Ley 10 de 1990. Esa institución suscribió diferentes convenciones colectivas de trabajo desde 1970 hasta 1995. En una de ellas, la del año 1986, se determinó que los cargos de la cláusula quinta de la misma tendrían el carácter de trabajadores oficiales, la cual no fue modificada posteriormente y que conllevó a que se incluyeran empleos como los de auxiliar de enfermería, radiólogo, secretaria, entre otros, desconociéndose lo previsto en el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 10 de 1990 y permitiendo que se beneficiaran de la aplicación de convenciones, a pesar de su calidad de empleados públicos. La Convención Colectiva consagró una pensión de jubilación para todos los funcionarios que ejercieran los cargos relacionados en la cláusula quinta de la misma, prestación que desborda los parámetros de ley, como a continuación se puede apreciar: - 20 años de servicios y 55 años de edad si es hombre y 50 si es mujer. - 25 años de servicios en la institución con 45 años de edad si es mujer y 47 se es hombre. - 10 años de servicios en la entidad y que haya ingresado antes del 1° de enero de 1978 para quien cumpla 53 años de edad si es hombre y 48 si es mujer. De igual forma se estableció que el reconocimiento pensional se efectuaría en

cuantía del 100 % del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios y con inclusión de factores como el salario básico, primas de vacaciones, semestral, de antigüedad, de alimentación, de navidad, vacaciones horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y auxilio de transporte. La aplicación de las cláusulas quinta y sexta de la convención conllevó a que se suscitara una serie de inconvenientes a nivel departamental, razón por la que el Gobernador en el año 1993, ordenó la suspensión de la aplicación del régimen contenido en el acuerdo convencional a cierto número de trabajadores, apoyándose en el contenido de la Ley 10 de 1990. Lo anterior, hizo que se generara un grave conflicto laboral en los diferentes hospitales departamentales que se mantuvo por nueve meses, situación que se superó con la suscripción de dos actas de concertación por parte del Gobernador, el sindicato ANTHOC, el Defensor del Pueblo Regional de Bucaramanga y representantes del Ministerio de Salud y del Trabajo, el 18 y 19 de mayo de 1993, en las que se acordó determinar mecanismos jurídicos que permitan compensar el menor valor recibido por los funcionarios públicos que venían recibiendo factores derivados de la convención colectiva. Como consecuencia de lo anterior, la Secretaría de Salud Departamental profirió dos circulares el 29 de junio y 23 de agosto de 1993, en las que se insertó el listado del personal vinculado antes del 1° de enero de 1982, considerados equívocamente empleados públicos con derechos convencionales, que debían favorecerse con el régimen pensional vigente a diciembre de 1992, de que trata la

mencionada convención colectiva, documento que limitó la aplicación a las personas incluidas en él. El Hospital profirió la Resolución 2032 de 29 de diciembre de 2003, mediante la cual ordenó la supresión de la totalidad de los beneficios de carácter extralegal derivados de convenciones colectivas que cobijaban a sus empleados públicos. La demandada le solicitó al Hospital el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación acreditando 48 años de edad y 10 de servicios, apoyándose en el contenido de la convención colectiva, a pesar de que la misma no le resultaba aplicable, pues en su condición de empleada pública debía someterse al régimen legal. Mediante Resolución 1385 de 31 de diciembre de 1998, le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $1.241.115, correspondiente al 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios y con inclusión de los factores diferentes a los contenidos en la Ley 33 de 1985. El reconocimiento pensional contradice el régimen aplicable, es decir, la Ley 33 de 1985, disposición que exige acreditar la edad de 55 años, lo excedió en un 25% e incluyó factores que no debían ser considerados, máxime si sobre ellos no se efectuaron aportes. Haber reconocido el derecho pensional conforme a la norma legalmente aplicable, hubiera conllevado a que se efectuara a partir del 18 de febrero de 2005, en cuantía del 75% del promedio del salario devengado en el último año aplicando exclusivamente los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

El Hospital desde el año 1974 efectuó los aportes correspondientes al ISS e incluso, continuó girándolos después del reconocimiento pensional con el fin de que esa entidad atendiera el pago de la prestación una vez la parte demandada acreditara los requisitos de ley. La anterior situación se concretó en la expedición de la Resolución 001061 de 2005 proferida por el ISS, por la cual reconoció pensión de vejez a partir del 18 de febrero de 2005 en cuantía de $1.640.518, quedando a su cargo el porcentaje de que trata la mencionada convención colectiva, que a la fecha asciende a $585.725. Mediante Decreto Departamental 0023 de 2005 se dispuso la supresión de dicha entidad como consecuencia de la crisis que venía presentando, entre otras causas, por lo reconocimientos pensionales convencionales. El Ministerio de la Protección Social mediante el convenio de desempeño 266 destinado a la ejecución del Programa de Reorganización, Rediseño y Modernización de la red de Prestación de Servicios de Salud ordenó adelantar las acciones legales respectivas para demandar aquellas pensiones reconocidas ilegalmente. Normas violadas.

Invocó las siguientes: Constitución Política de 1886, artículos 62 y 76, numerales 9º y 10º.

Ley 153 de 1887, artículos 9, 12 y 14. Plebiscito de 1957, artículo 5º. Decreto No. 3135 de 1968, artículo 5º. Decreto 1848 de 1969, artículos 1º, 2º y 3º. Decreto 694 de 1975, artículo 2º.

Ley 6ª de 1945, artículo 7º y 22. Ley 33 de 1985, artículos 1º y 3º. Ley 62 de 1985, artículo 1º. Ley 10 de 1990, artículo 26. Constitución Política de 1991, artículos 150, numeral 19, literales e) y f) y 243. Ley 4ª de 1992, artículos 1º, 10º y 12. Ley 100 de 1993, artículos 1º, 2º, 11, 18, 35, 36 y 289. Decreto 1014 de 1994. Decreto 314 de 1994, artículos 2º y 3º. Decreto 691 de 1994. Decreto 1158 de 1994, artículo 1º. Decreto 1569, artículo 15. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el a-quo mediante auto de 15 de marzo de 2006 decretando la medida en lo referente al pago de lo que exceda al 75% de los factores que percibía la parte demandada (Fls. 133 a 139). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante la providencia objeto del recurso de apelación, inaplicó el contenido de las cláusulas quinta, sexta y trigésima sexta de la convención colectiva de trabajo de 1991 por inconstitucionales, decretó la nulidad del acto demandado, le ordenó al Hospital Ramón González Valencia, en liquidación, reliquidar la pensión de jubilación de la demandada en los términos de

la Ley 33 de 1985 y con inclusión de los factores de que trata el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año y denegó las demás pretensiones de la demanda. De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional corresponde en forma exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros establecidos por el Congreso de la República, razón por la cual, es claro que otro organismo no puede arrogarse dicha facultad. En consecuencia, son ilegales las normas de carácter local que regulen dicha materia. Según lo dispuesto en la Constitución de 1886, vigente para a época en que se suscribió la convención colectiva de trabajo, la competencia para clasificar los empleos radicaba en el Legislador en forma exclusiva y luego, con la de 1991 se trasladó al Gobierno Nacional, por lo que no era posible que las partes intervinientes en el conflicto laboral se la hubieran arrogado, máxime cuando ya se encontraba rigiendo la Ley 10 de 1990 y por consiguiente los empleados de la entidad se encontraba sujetos a ella. Según lo previsto en dicha norma, la demandada ostentó la condición de empleada pública, pues no se acreditó que ejecutara labores relacionadas con el sostenimiento de la planta o de servicios generales, por lo que no era posible mediante la convención colectiva de trabajo cambiarla para que fuera considerada trabajadora oficial, lo que impone concluir que no podía beneficiarse de la misma, por el contrario debía someterse a las normas vigentes en materia pensional. Del contenido del acto demandado, se observa que la demandada se encontraba

dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le resulta aplicable el anterior, es decir, la Ley 33 de 1985. Bajo dicho régimen, la demandada acreditó el tiempo de servicios para el momento de expedición del acto administrativo, sin embargo, el de la edad se consolidó sólo hasta el 18 de febrero de 2005, momento a partir del cual podía beneficiarse de la pensión en cuantía del 75% del salario que sirvió de base para sus aportes durante el último año de servicios, razón por la cual el acto demandado carece de fundamentos para reconocer la prestación y en consecuencia se impone declarar su nulidad. No es posible dar aplicación al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues el derecho pensional de la demandada fue reconocido con posterioridad a la entraba en vigencia de dicha norma. Por último, dispuso que no había lugar al reintegro de lo pagado porque en el expediente no aparecen pruebas de la mala fe de la demandada. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la demandada la impugnó. No es ilegal la convención colectiva de trabajo por cuanto su expedición se dio antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Tal situación, configuraría un discriminación en relación con los trabajadores oficiales y por consiguiente la vulneración del derecho a la igualdad. Lo importante no es que la pensión se haya reconocido antes o después de la Ley 100 de 1993, sino que la convención lo determinó desde antes, razón por la cual esa misma norma dio un período de gracia adicional de 2 años más. Se decide previas estas,

CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer si le asiste derecho a la demandada a ser beneficiaria de la pensión de jubilación, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por diferentes hospitales del Departamento de Santander, entre ellos, el Hospital Ramón González Valencia de Bucaramanga y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los centro hospitalarios de ese ente territorial el 24 de mayo de 1991. Previo a decidir deberá la Sala analizar la clase de vinculación que ostentaba la demandada con la Entidad. La señora ANA CECILIA GUTIÉRREZ VILLARREAL tomó posesión del cargo de ayudante de enfermería el 20 de enero de 1976 (Fl. 18), producto del nombramiento efectuado por el Director del Hospital Universitario Ramón González Valencia mediante Resolución 046 de esa misma fecha. Posteriormente, tomo posesión del cargo de Auxiliar de Enfermería (25 de julio de 1985), como consecuencia del nombramiento efectuado por el Director mediante Resolución 000727 de 19 junio de 1985 (Fl. 82). La Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud, dispone: ARTICULO 26. CLASIFICACION DE EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los

enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1o. de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes; c) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleos de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. PARAGRAFO. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. De acuerdo con la anterior disposición, se puede establecer la forma de proveer los diferentes empleos y además, según el parágrafo transcrito, es claro que todos aquellos que no que existen ciertos empleos no directivos que no estén destinado al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales ostentan la calidad de empleados públicos. A folio 27 del expediente aparece una certificación expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Hospital el 10 de diciembre de 1998, en

la que manifiesta que la demandada ha laborado en esa institución como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, cargo que tiene asignadas las siguientes funciones: “-Arreglar la unidad y ambiente físico del paciente, tanto para la admisión como para la estadía del mismo en la institución. -Realizar acciones de enfermería de baja y mediana complejidad asignadas según las normas y el plan de acción de enfermería de la institución. -Instruir al paciente y a la familia en el proceso de rehabilitación a seguir. -Preparar al paciente y colaborar en los medios de diagnóstico y tratamientos especiales. -Realizar acciones educativas sobre aspectos básicos de salud y promoción del medio ambiente. -Dar atención de enfermería al paciente durante el tratamiento médico quirúrgico y administrar los medicamentos y cuidados al paciente de acuerdo con órdenes médicas y de enfermería. -Informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observe en los pacientes, familia, comunidad o medio ambiente. -Desarrollar actividades recreativas y ocupacionales con los pacientes. -Esterilizar, preparar y responder por el material, equipo y elementos a su cargo. -Brindar cuidado directo a los pacientes que requieran atención especial. -Identificar las dietas especiales para pacientes. -Prestar primeros auxilios en caso de accidentes. -Colaborar en la identificación de individuos y grupos de la población expuestos a riesgos de enfermar. -Informar a individuos y grupos de la comunidad sobre la existencia y utilización de servicios de salud. -Preparar los servicios de consulta y colaborar con el médico en la prestación del servicio. -Realizar la vacunación institucional o por canalización y el

control de temperatura a la nevera que contiene biológicos. -Diligenciar los registros estadísticos pertinentes a su trabajo. -Participar en el adiestramiento y supervisión de la promotora de salud de acuerdo con la programación establecida. -Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo.”. Es claro en consecuencia que las labores desarrolladas por la demandada la ubicaron en la categoría de empleada pública. Cabe destacar además, que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud de forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales se efectuaría por intermedio de Empresas Sociales del Estado1; las cuales vincularían su personal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o a través de una relación contractual, en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10 de 19902. Establecimiento del Régimen Prestacional en Materia Territorial El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política prescribe: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; En desarrollo del anterior postulado constitucional, el Congreso de la República profirió la Ley 4 de 1992, por la cual se determinaron las normas, objetivos y

criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. La referida norma, respecto del régimen salarial de los servidores de las entidades del orden territorial, dispuso en su artículo 12: 1 Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. 2 Del cual hace parte el artículo 26 antes citado. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315-95 de 19 de julio de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”. De acuerdo con lo anterior y si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad para la fijación del régimen prestacional aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra

radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución le señaló al Gobierno Nacional, mediante la Ley 4 de 1992, los principios a los cuales debía someterse para ejercer esa facultad. En conclusión, la competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. No obstante lo anterior, se observa que la convención colectiva de trabajo fue suscrita antes de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, para la época se encontraba rigiendo la Constitución de 1886, reformada por el Acto Legislativo 1 de 1968 razón por la cual, deberá la Sala realizar el análisis pertinente para determinar si tal autoridad se encontraba facultada para crear el régimen pensional de sus empleados. El Acto Legislativo 1 de 1968, en relación con la asignación de competencias para la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, determinó: “Artículo 11. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…) 9°. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; (…) Artículo 41. El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del

Estado y suprema autoridad administrativa: (…)

21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9° del artículo 76. El Gobierno no podrá crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales; (…) Artículo 57. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de Ordenanzas: (…) 5°. Determinar, a iniciativa del Gobernador Nacional, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; (…) Artículo 60. El artículo 194 de la Constitución Nacional quedará

así:

Son atribuciones del Gobernador: (…) Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar los emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5° del artículo 187.

El Gobernador no podrá crear a cargo del Tesoro Departamental obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto que adopte la Asamblea; (…)” (Se subraya) De los preceptos constitucionales transcritos, se puede apreciar que el Constituyente de 1968 estatuyó una competencia concurrente para la fijación del

régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Las mencionadas facultades fueron introducidas en el Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986), en los términos del Acto Legislativo 1 de 1986, así: “ARTÍCULO 60.-Corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas: (…)

5. Determinar, a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.

(…) ARTICULO 94.-Son atribuciones del gobernador: (…)

9. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5º del artículo 187. (…) ARTICULO 231.- Corresponde a las asambleas, a iniciativa del gobernador adoptar la nomenclatura y clasificación y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos de la administración departamental. (…) ARTÍCULO 234.-El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos es el que establece la ley” (Se Subraya) Las anteriores disposiciones, confirman aún más la existencia de una competencia concurrente para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleos del nivel territorial por parte de las autoridades departamentales la cual, no se evidencia en el acto que contiene la pensión de jubilación reconocida a la demandada.

Según aparece a folios 38 y siguientes, la Convención Colectiva de Trabajo

suscrita por diferentes hospitales del Departamento de Santander, entre ellos, el Hospital Ramón González Valencia de Bucaramanga y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los centro hospitalarios de ese ente territorial el 24 de mayo de 1991, contiene las siguientes cláusulas relevantes en relación con el presente asunto: En relación con la aplicación de Convenciones Colectivas a empleados públicos, como ocurre en el asunto bajo estudio, se evidencia una violación flagrante a lo dispuesto por el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone: “Los Sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas…”3 Siendo así, es claro que la pensión de jubilación reconocida a la demandada con base en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Hospital es contraria al ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, se observa que la señora GUTIÉRREZ VILLARREAL al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) contaba con 43 años de edad, pues nació el 18 de febrero de 1950, y más de 17 años de servicios, situación que la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36, que le permite pensionarse con el régimen anterior. En efecto, dicha norma prescribe: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 3 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán

Sierra, declaró exequible la expresión “Los Sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres