CE-68001-23-15-000-2005-03382-02(1406-10)-2011

HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA - Supresión mediante decreto departamental suscrito por el gobernador del departamento de Santander / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Derecho adquirido / REVISION PENSIONES DE JUBILACIONPor el liquidador de la ESE Por Decreto No. 00023 de 4 de febrero de 2005, proferido por el Gobernador de Santander en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 305, numeral 8º de la Constitución Política y la Ordenanza No. 055 de 20 de octubre de 2004, se ordenó la supresión de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga. En cuanto al reconocimiento pensional efectuado por la E.S.E., dispuso el referido acto administrativo: “Artículo 28º. Derechos adquiridos por los pensionados de la Empresa Social del Estado. Se respetarán los derechos adquiridos por los pensionados que hayan satisfecho los requisitos legales y convencionales exigidos, aunque no se hubiere proferido el acto que declare su exigibilidad. Artículo 29º. Revisión de pensiones. El Liquidador está facultado para realizar las verificaciones y revisiones de las pensiones y si observa que algunas (sic) ellas fueron indebidamente concedidas, se le faculta expresamente para instaurar las acciones judiciales a que haya lugar.” REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia / CONVENCION COLECTIVA - No puede fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleado públicos Conforme a la Constitución Política de 1991, que no ha otorgado a otras

autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que, es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a esto tópico, tal como sucedió en el caso de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga. Así, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, la E.S.E. estaba y está en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales. En este orden de ideas, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, luego de la reforma del año 1968, cualquier disposición referente a normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los empleados públicos son contrarias al ordenamiento constitucional y legal; al igual que disposiciones de orden convencional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19

LITERAL E / LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 10 / LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional C-510 del 14 de Julio de 1999, MP. Alfredo Beltrán Sierra; Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 1393, MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

PENSION DE JUBILACION - Las situaciones pensionales definidas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 quedan a salvo / PROTECCION ESPECIAL - Del derecho pensional como fundamento en normas municipales y departamentales / SITUACIONES PENSIONALES - Situaciones consolidadas como son situación jurídica definida y cumplimiento de requisitos exigidos por dichas normas a quienes no se les haya reconocido el derecho / PENSIONES EXTRALEGALES - Fundadas en disposiciones del orden departamental y municipal / DERECHO ADQUIRIDO - Antes del 30 de junio de 1995 / SITUACIONES CONSOLIDADAS O ADQUIRIDAS - Con fundamento en normas municipales o departamentales a pesar de ser ilegales son validas antes del 30 de junio de 1997 Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo. Ahora bien, además de las dos situaciones descritas, la Ley 100 de 1993 en su artículo 146 consagró una protección especial para aquellos que con anterioridad a su entrada en

vigencia adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales. Es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de su origen ilegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146, así: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido. Frente a esta conclusión, empero, cabe una precisión adicional. Aun cuando la norma habla de la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final ídem dispuso que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo el contenido de la Ley, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación ha entendido que la fecha última que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1995. Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con

anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

NOTA DE RELATORIA: Respecto de situaciones jurídicas en materia pensional ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 0218-8, MP.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. EMPLEADOS PUBLICOS - No gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva / PLIEGOS DE PETICIONES - Los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas / CONVENCION COLECTIVA - No puede ser suscrita por los empleados públicos ni beneficiarse de estos Puede concluirse que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los

empleados públicos. En todo caso, dichos mecanismos de concertación deben permitir afianzar un clima de tranquilidad y justicia social. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Naturaleza jurídica / EMPLEOS DE ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD - De carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción / PENSION DE JUBILACIÓN - No puede ser reconocida en base a los beneficios convencionales dado que es un empleado público y no un trabajador oficial / CONVENCION COLECTIVA - No tiene el carácter de disposición territorial De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, los empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. Por lo anterior, se puede afirmar adicionalmente que la prestación reconocida por la E.S.E. a la demandada no podía sujetarse a lo establecido en disposiciones convencionales, pues, ostentando la condición de empleada pública su régimen prestacional era el legal. Al respecto, de cara a lo extensamente analizado en el aparte (III), se precisa resaltar que al tenor de la referida norma, sólo es viable convalidar reconocimientos pensionales fundados en “disposiciones municipales o departamentales” y las convenciones colectivas no encuadran dentro de dicho supuesto, máxime si, se reitera, al tenor de nuestro ordenamiento constitucional y legal, los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-15-000-2005-03382-02(1406-10)

Actor: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA DE

BUCARAMANGA - EN LIQUIDACION Demandado: OLIVA QUINTERO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 10 de diciembre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander inaplicó las cláusulas quinta, literal a), y sexta, incluido su parágrafo 1º, de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al año 1996; declaró la nulidad del acto demandado; ordenó reconocer y liquidar la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985; y, negó las demás pretensiones de la demanda formulada por la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga - en Liquidación contra Oliva Quintero. LA DEMANDA La E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA, en liquidación, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Santander:

A. Inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad: - El literal a) de la Cláusula Quinta y la Cláusula Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el año 1996.

B. Declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 0948 de 30 de diciembre de 1996, proferida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, por la cual se le reconoció a la señora Oliva Quintero la pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $542.862,oo, a partir del 27 de diciembre de 1996, en cuanto se concedió sin acreditar la edad exigida, en un porcentaje del 100% y con factores no autorizados por la Ley.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Ordenar que la E.S.E. reconozca la pensión de la que es beneficiaria la accionada dentro del régimen legal de transición a partir del 10 de julio de 2005, en cuantía legal, aplicando los factores legales y hasta que el ISS asuma la totalidad de la prestación, en aplicación de su régimen pensional interno. - Declarar que la accionada le adeuda a la E.S.E la suma de $94029.960,oo, por concepto de mesadas pensionales reconocidas y pagadas sin tener derecho a ellas, más las que resulten al momento de la suspensión del acto impugnado o de la culminación del proceso, y ordene su pago con inclusión de la corrección monetaria según la variación del I.P.C. y en los términos establecidos en el artículo 179 del C.C.A. - Condenar a la accionada a pagar las costas procesales en caso de que se oponga a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora Oliva Quintero nació el 10 de julio de 1950 y laboró al servicio del Hospital del 1º de agosto de 1971 al 27 de diciembre de 1996, de manera ininterrumpida, primero en el cargo de Oficios varios y luego como Operadora de Conmutador, a partir de septiembre de 1988 (empleo homologado a Secretaria). Al momento del reconocimiento de la prestación ostentaba la condición de empleada pública, pues las funciones que cumplía en el cargo de Operadora de Conmutador, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1335 de 1995, “las cuales diferían absolutamente de las labores de mantenimiento de planta física hospitalaria y servicios generales a que refiere el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990.”. La E.S.E. sólo hasta el 1º de enero de 2001 adoptó su manual de funciones, pero con anterioridad se aplicaba el Decreto 1335 de 1990, en el cual se puede observar que el cargo desempeñado por la demandada repercutía en los objetivos esenciales de la entidad, lo cual confirma su calidad de empleada pública. El Hospital fue transformado en Empresa Social del Estado mediante Decreto Departamental No. 0096 de 14 de agosto de 1995, razón por la cual, las personas vinculadas se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990. Las entidades hospitalarias del Departamento, entre ellas la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia, suscribieron negociaciones colectivas desde 1970, siendo la última la de 1995.

Desde la Convención de 1986 una cláusula estableció una lista de trabajadores oficiales, desbordando la categoría de labores de mantenimiento y sostenimiento, y a continuación se disponía que quienes desempeñaran dichos cargos tendrían derecho a presentar y negociar pliegos de peticiones, así como también a suscribir convenciones colectivas. Una de aquellas prerrogativas de los trabajadores que se encontraran desempeñando los cargos enlistados en la Convención Colectiva, era precisamente la de acceder a la pensión plena de jubilación; la cual, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta, se reconocía con: (i) 20 años de servicios y 55 años de edad el hombre o 50 años de edad la mujer; o, (ii) 25 años de servicios a la institución y 47 años de edad el hombre o 45 años de edad la mujer; o, (iii) 10 años de servicio a la institución, si se ingresó con anterioridad al 1º de enero de 1978, y 53 años de edad el hombre o 48 años de edad la mujer. En la misma cláusula se dispuso que la prestación ascendería al 100% del salario promedio devengado durante el último año, incluyendo como factor salarial los siguientes conceptos: salario básico, prima de alimentación, prima semestral, prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, prima de navidad y auxilio de transporte.

Precisó la parte demandante: “DÉCIMO SEGUNDO. La regulación pactada para el reconocimiento pensional le fue aplicada en forma ilegal a los empleados públicos de la

entidad, dada la clasificación irregular que se acordó en la cláusula quinta, desconociéndose flagrantemente la competencia exclusiva del legislador en materia de clasificación de empleos y por ende extendiendo beneficios convencionales a un personal sometido por el carácter de sus funciones a un régimen salarial y prestacional legal y reglamentario.”. La aplicación de las disposiciones convencionales a empleados que por la naturaleza de sus funciones no podían ser beneficiarios de ellas fue suspendida en el año 1993, lo cual generó un conflicto laboral de grandes proporciones a nivel hospitalario en todo el Departamento. Como consecuencia de los arreglos parciales a los que se llegó para superar dicha situación, se expidieron por la Secretaría de Salud Departamental las Circulares de 29 de junio y 23 de agosto de 1993, por las cuales se insertó un listado de personal vinculado antes de 1982 a quienes se les dio la denominación de empleados públicos con derechos convencionales y quienes se beneficiarían de las disposiciones pensionales extralegales vigentes a diciembre de 1992. Dentro del clima anteriormente referido, se profirió Laudo Arbitral el 6 de agosto de 1993, el cual no efectuó pronunciamiento alguno sobre la clasificación de cargos contemplada en la convención colectiva. Posteriormente la Resolución No. 2032 de 29 de diciembre de 2003, proferida por la E.S.E., ordenó la eliminación de cualquier beneficio convencional a los empleados públicos; y, en consecuencia, la sujeción estricta del régimen salarial y prestacional legal. Ahora bien, por acreditar 46 años de edad y más de 25 años de servicios la

señora Oliva Quintero solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación regulada en la cláusula trigésima sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual no le era aplicable por ostentar la condición de empleada pública. A pesar de lo anterior, mediante la Resolución No. 0948 de 30 de diciembre de 1996, la E.S.E. le reconoció la prestación a partir del 27 de diciembre de 1996 y en cuantía de $542.862,oo, equivalente al 100% del promedio salarial del último año, incluyendo como factor salarial el sueldo básico, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, recargos, bonificación, prima de navidad, prima de servicio y prima vacacional. Dicho reconocimiento transgredió la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, el cual regula los factores salariales a computarse para efectos de determinar el monto pensional de la accionada. Precisó la E.S.E.: “VIGÉSIMO. De haberse realizado legalmente el reconocimiento de la prestación al demandado (a), se le habría reconocido una vez acreditara 55 años de edad con 20 años de servicios, es decir a partir del 10 de JULIO de 2005 y en un porcentaje legal, según la Ley 33 de 1985, que es del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año aplicando exclusivamente los factores salariales previstos en (sic) 1158 de 1994, (...)”. Desde el año 1974 la E.S.E. ha venido realizando los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales, incluso con posterioridad al reconocimiento de la

pensión a la accionada, con el objeto de que acreditados los requisitos legales le fuera reconocido el derecho a la pensión de vejez. Teniendo en cuenta que la accionada es beneficiaria del régimen de transición le corresponde a la entidad hospitalaria el reconocimiento de la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual será compartida posteriormente por el ISS, entidad esta que la reconocerá una vez se cumplan los requisitos para acceder a la misma al tenor de su régimen interno. Actualmente la E.S.E. le está cancelando por concepto de mesada pensional la suma de $1393.777,oo. Por Decreto Departamental No. 0023 de 4 de febrero de 2005 se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, debido a la crisis económica por la que atravesaba, generada en parte por los reconocimientos extralegales que se efectuaron ilegalmente a un número considerable de funcionarios en materia prestacional. Dentro del Convenio de Desempeño No. 266 de 23 de diciembre de 2000 celebrado en el marco del Programa de Reorganización, Rediseño y Modernización de la red de Prestación de Servicios de Salud, el Ministerio de la Protección Social estableció como obligación de la institución adelantar las acciones pertinentes contra las pensiones reconocidas de manera ilegal. Finalmente, en los términos de lo establecido en el artículo 136, numeral 2º del C.C.A., la presente acción no se encuentra caducada. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de 1886, los artículos 62 y 76, numerales 9º y 10º.

De la Ley 153 de 1887, los artículos 9º, 12 y 14. Del Plebiscito de 1957, el artículo 5º. Del Decreto No. 3135 de 1968, el artículo 5º. Del Decreto 1848 de 1969, los artículos 1º, 2º y 3º. Del Decreto 694 de 1975, el artículo 2º. De la Ley 6ª de 1945, el artículo 7º y 22. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1º y 3º. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1º. De la Ley 10 de 1990, el artículo 26. De la Constitución Política de 1991, los artículos 150, numeral 19, literales e) y f) y 243. De la Ley 4ª de 1992, los artículos 1º, 10º y 12. De la Ley 100 de 1993, los artículos 1º, 2º, 11, 18, 35, 36 y 289. El Decreto 1014 de 1994. Del Decreto 314 de 1994, los artículos 2º y 3º. El Decreto 691 de 1994. Del Decreto 1158 de 1994, el artículo 1º. Del Decreto 1569, el artículo 15. Consideró la E.S.E. accionante que el acto administrativo demandado en nulidad vulneró las disposiciones antes referidas, por cuanto: - La clasificación de los empleos existentes en la estructura estatal es competencia del Congreso y, en algunos eventos, del Gobierno cuando está facultado para ello. En términos generales, dicha categorización se encuentra establecida en los

artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 1º, 2º y 3º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Concretamente, en el sector salud la definición de dicho tópico se consignó en el Decreto Ley 694 de 1975 y posteriormente en la Ley 10 de 1990, artículo 26 y en la Ley 100 de 1993, artículo 195. Con base en estas disposiciones, son trabajadores oficiales, exclusivamente, aquellos que desempeñen cargos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales. Las cláusulas convencionales que definieron quiénes ostentaban la condición de trabajadores oficiales y, en consecuencia, eran beneficiarios de estos pactos, son ilegales, pues usurparon la competencia de las autoridades constitucional y legalmente establecidas, así como los criterios para su definición. Al respecto, precisó la parte actora: “Dicha conclusión se deriva del detenido análisis de las funciones asignadas a los cargos relacionados en la Cláusula Quinta de la Convención Colectiva, donde se hace evidente que no todos los cargos allí enumerados, se encuentran cobijados bajo los criterios de construcción y sostenimiento de obras públicas o mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales que refiere el decreto 3135 de 1968 y la Ley 10 de 1990, razón por la cual la condición de trabajadores oficiales que pretende otorgar la cláusula sexta a todos los cargos que se enumeran en la cláusula quinta contrarían abiertamente la regulación impuesta legalmente sobre la materia.”.

• Tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de la actual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e), la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos no ha recaído en autoridades del orden territorial y mucho menos en los propios trabajadores a través de convenciones colectivas; por lo anterior, las cláusulas quinta y sexta del instrumento negocial referido, son inconstitucionales e ilegales, pues usurparon dicha competencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, no es viable alegar la existencia de derechos adquiridos con base en cláusulas convencionales, en la medida en que no provienen de una fuente legalmente reconocida. Al respecto precisó la parte actora: “En conclusión la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, no se da en el acto administrativo atacado, toda vez que las situaciones adquiridas se hicieron bajo vigencia de un acuerdo convencional que para el caso de los empleados públicos excedía el marco constitucional y legal vigente en materia prestacional y salarial.”. - Bajo los anteriores presupuestos, esto es, que la accionada se desempeñó como empleada pública pues las funciones de operador de conmutador no se enmarcan dentro del concepto que doctrinal y jurisprudencialmente se tiene de trabajador oficial, y que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es legal, ha de concluirse que su régimen salarial y prestacional es el contemplado en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al amparo de la referida normatividad, la prestación debió reconocerse cuando acreditara 55 años de edad, en un 75% y sobre los factores sobre los cuales se cotizó para el reconocimiento pensional. Al no haberse actuado de dicha forma, se puede aseverar que el reconocimiento pensional efectuado a la señora Oliva Quintero se encuentra viciado de nulidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante Auto de 17 de marzo de 2006 para que la señora Oliva Quintero interviniera en la presente acción, la referida pensionada contestó la demanda incoada oponiéndose, de forma muy escueta, a las pretensiones de la demanda, aceptando como ciertos algunos hechos y afirmando que era viable que la convención colectiva estableciera el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues precisamente era un beneficio extralegal (Fls. 151 a 153 del expediente principal). DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Mediante el Auto de 17 de marzo de 2006 el a quo, adicionalmente, ordenó la suspensión provisional del artículo 1º de la Resolución No. 0948 de 30 de diciembre de 1996, únicamente en relación al monto pensional reconocido a la señora Oliva Quintero, específicamente en cuanto accedió a la prestación en un monto superior al 75% de los factores pensionales que percibía. Decisión confirmada mediante Auto de 30 de abril de 2008 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (fls. 154 a 161 del cuaderno No. 2).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante Sentencia de 10 de diciembre de 2009, decidió (fls. 215 a 225 del cuaderno principal): - Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad las cláusulas quinta, literal a), y sexta, incluido su parágrafo 1º, de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 1996; - Declarar la nulidad de la Resolución No. 0948 de 30 de diciembre de 1996; - Ordenar a la E.S.E. conceder y liquidar, a partir de la ejecutoria de la Sentencia, la pensión a la accionada en un monto del 75% del salario que sirvió de base para efectuar aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; - Negar las demás pretensiones. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se exponen: Previamente a abordar el fondo del asunto el a quo sostuvo que en el presente asunto era viable que la E.S.E. demandara su propio acto y que, ante la ausencia de autorización del particular para reducir su prestación, vinculara como demandada a la señora Oliva Quintero, con el objeto de que dentro del trámite judicial defendiera sus derechos. Posteriormente, afirmó el Tribunal que en vigencia tanto de la Constitución Política de 1886 como de la Carta Política de 1991, la competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos, del cual hace parte la pensión de jubilación al tenor de lo establecido en la Ley 6ª de 1945, no ha recaído en las

Corporaciones Públicas del orden territorial. A su turno, afirmó que la clasificación de los servidores públicos ha sido también competencia reservada a la Constitución y a la Ley, tal como se observa en el Decreto 3135 de 1968, artículo 5º, Decretos 1050 y 3130 de 1986, Decreto 694 de 1975, Ley 10 de 1990, y Ley 100 de 1993, artículo 195. En este sentido, precisó el a quo: “De lo anterior, se desprende que el cargo de OPERADORA DE CONMUTADOR, inexorablemente corresponde a la naturaleza de un empleo público que de ninguna manera puede ser beneficiario de una Convención Colectiva de Trabajo.”. Por otra parte, debe afirmarse que el régimen pensional aplicable a los servidores públicos ha sido regulado por la Ley 6ª de 1945, artículo 17, el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, siendo de resaltar que en esta última se consagró un régimen de transición, artículo 36, y la protección de derechos adquiridos conforme a disposiciones territoriales, artículo 146, la cual debe entenderse extendida hasta el 30 de junio de 1995. Concretamente en el presente asunto, continuó el Tribunal, en atención a la fecha de nacimiento de la señora Oliva Quintero y del tiempo de servicios prestados a la E.S.E., se observa que para el momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones en el sector territorial no contaba con derecho pensional adquiridio, empero, sí reunía los requisitos para acceder, en virtud del régimen de transición, a la pensión con fundamento en las normas que con anterioridad a la

Ley 100 de 1993 le amparaban su situación pensional, esto es, la Ley 33 de 1985.

Continuó el a quo: “La accionada adquirió su derecho a la pensión sólo hasta el 10 de julio de 2005; de ahí que la Sala estime que la pensión de jubilación demandada no tiene el carácter de derecho adquirido, toda vez que se concretó con posterioridad al límite previsto en el artículo 151 de la ley 100 de 1993.”.

Por lo anterior, se concluyó que había lugar a declarar la nulidad deprecada, así como también la excepción de inconstitucionalidad; agregándose que, en atención a lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A., no había lugar a condenar a la parte demandada a reintegrar sumas de dinero por las mesadas pensionales percibidas de buena fe. Agregó el Tribunal: “En ese orden de ideas, era a partir del 10 de julio de 2005,la fecha en la que debió liquidarse la pensión de la parte accionada, tomando como base el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, que modifica el artículo 3º de la ley 33 de 1985.”. Fina