CE-68001-23-15-000-2006-01029 01(AC)-2006

MADRE CABEZA DE FAMILIA - Concepto / RETIRO DEL SERVICIO DE MADRE CABEZAS DE FAMILIA - Está prohibido por la Ley 790 de 2003 / MADRE CABEZA DE FAMILIA SIN ALTERNATIVA ECONOMICA - Definición / MENOR DE EDAD - Se afectaría si solamente se protege a la madre cabeza de familia y no al padre / PADRE CABEZA DE FAMILIA - La protección fue extendida a éstos por la Corte Constitucional El concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993, artículo 2. Tal condición se encuentra protegida constitucionalmente en el artículo 43 de la Carta que impone al Estado el deber de apoyar de “manera especial a la mujer cabeza de familia.”. La Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia. Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, por el cual se definió la expresión “madre cabeza de familia sin alternativa económica”, en los siguientes términos: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.”. La Corte Constitucional extendió este beneficio a los padres cabeza de familia, entre otras, por las siguientes razones: “(...) En ese sentido, considerando que una de las justificaciones de las medidas de apoyo a las mujeres cabeza de familia es su proyección al grupo familiar más próximo, puede afirmarse que si bien no se

discrimina al hombre cabeza de familia cuando se adopta un beneficio a favor de aquellas, sí pueden afectarse irrazonablemente aquellas garantías superiores que protegen el derecho de todos los menores a recibir amor y cuidado, e incluso la igualdad de trato entre ellos y el derecho a tener una familia, ya que, a partir de la medida de protección especial, sólo resultarían favorecidos los que dependan de una mujer cabeza de familia, pero no así los que dependan de su padre, cuando éste sea cabeza de familia. Para que esta diferencia resulte constitucionalmente válida, debe existir un criterio razonable y objetivo que justifique hacer tal distinción y no garantizar los derechos fundamentales de los niños a tener una familia y al “cuidado y amor” (art. 44. C.P.) cuando la persona cabeza de familia de quien dependen es el padre. (..) No se aprecia pues una razón objetiva que justifique no contemplar una medida de protección para los niños de un padre cabeza de familia. El legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de madre, puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia, y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen exclusivamente del padre.”. PADRE CABEZA DE FAMILIA - Para obtener los beneficios de la Ley 790 de 2003 deben reunir los requisitos de ésta / MENOR DE EDAD - Requisitos que debe tener el padre cabeza de familia / PADRE CABEZA DE FAMILIA - Al tener pareja no cumple con los requisitos jurisprudenciales requeridos

Para la Sala resulta claro que este beneficio se hace extensivo a los padres cabeza de familia siempre que estos reúnan los requisitos que se desprenden de la norma que lo consagró. Empero no cualquier padre que tenga a su cargo las obligaciones económicas de la familia puede ser considerado cabeza de familia pues para que sea viable la aplicación de la norma que consagró esta protección especial en favor de los menores de edad el peticionario de tal condición debe reunir los siguientes requisitos: “En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de sostener el hogar.”. De las pruebas arrimadas al proceso no aparece demostrada la condición de padre cabeza de familia del actor, en los términos de la interpretación jurisprudencial, pues obra en el expediente declaración de su cónyuge, de 19 de enero de 2006 (Fl.78), en la cual afirmó “en estos momentos no laboro en ninguna entidad pública o privada, no recibo ingresos, subsidios, ni

pensión de ninguna índole; me encuentro en el séptimo (7) mes de gestación y DEPENDEMOS ECONÓMICAMENTE PARA TODAS NUESTRAS NECESIDADES del salario que devengaba mi esposo ...”. De la declaración transcrita se puede establecer que el recurrente no reúne las calidades para ser considerado padre cabeza de familia por cuanto cuenta con la presencia de su pareja con lo que no cumple las condiciones requeridas pues el actor no es el único que estaría en capacidad de velar por la familia, en particular, por el menor.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de las sentencias SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentaría, SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas

Hernández ; T-876 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. PADRE CABEZA DE FAMILIA - El hecho de ser proveedor de recursos económicos para el hogar no lo convierte en tal / CONYUGE DE PADRE CABEZA DE FAMILIA - El no tener ella vinculación laboral no habilita para reconocerle los beneficios de la Ley 790 de 2003 / NIÑO MENOR DE UN AÑODebe tener algún tipo de protección o de seguridad social El rol que históricamente ha asumido el hombre dentro del hogar como proveedor de los recursos económicos no basta para considerarlo padre cabeza de familia porque tal condición deviene de la responsabilidad unitaria de velar por el bienestar de los hijos menores de edad cuando su pareja haya abandonado el hogar, se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones o no asuma su responsabilidad por el acaecimiento de una incapacidad. Si bien la cónyuge del

actor carecía de vinculación laboral, tal circunstancia, por sí sola, no habilita la posibilidad de reconocer en favor de aquel el retén social porque no puede obviarse que la labor que en el hogar realizan las mujeres aporta valor agregado a la economía y, en consecuencia, se entiende que el miembro de la pareja que realiza este tipo de labores aporta al sostenimiento del hogar, no se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, el miembro de la pareja que desarrolla labores por fuera del mismo no puede tenerse como el único que vela por el bienestar del menor. La presente decisión no significa que conforme a los términos de los artículos 44 y 50 de la Constitución puedan negársele al recién nacido al que se alude en la presente acción, los derechos constitucionales fundamentales allí mencionados, en particular que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2006-01029 01(AC)

Actor: EDGAR ANTONIO ROCA MARTINEZ

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BASICO DE

BARRANCABERMEJA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 13 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso de Santander, que negó el amparo de tutela solicitado por Edgar Antonio Roca Martínez contra la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja “EDASABA E.S.P.” en liquidación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico C.R.A. y el Municipio de Barrancabermeja.

1. La demanda Edgar Antonio Roca Martínez, en escrito del 9 de febrero de 2006, interpuso ante el Tribunal Administrativo de Santander acción de tutela por vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, la dignidad humana, la igualdad, la seguridad social, los principios constitucionales de protección a la familia y al menor, el respeto a la condición de padre de familia y a la remuneración mínima, vital y móvil (Fls. 2 a 41).

Para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales violados solicitó ordenar a los demandados “dejar sin efectos los actos por ellos proferidos y por tanto, se reintegre sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando al momento de la comunicación de supresión del cargo, así como el pago de salarios y prestaciones a que haya lugar.”. Como fundamento de sus pretensiones narró los siguientes hechos: Se vinculó mediante contrato individual de trabajo a término indefinido el 7 de julio de 1997 a la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja

E.S.P., EDASABA.

Por el Acuerdo 020 de 15 de octubre de 2004 el Concejo Municipal de Barrancabermeja facultó al Alcalde para liquidar, reorganizar y reestructurar la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P. En uso de las facultades conferidas, el Alcalde expidió el Decreto 198 de 30 de septiembre de 2005, por el cual suprimió y liquidó la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P. El Gerente Liquidador de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P., por Oficio GL-125 de 14 de octubre de 2005, le comunicó la terminación de su contrato de trabajo por supresión del empleo. El 19 de enero de 2006 el actor le manifestó al Gerente de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P., en liquidación, bajo la gravedad del juramento, que su cónyuge se “encuentra en el séptimo mes de gestación, y por ello dependen económicamente de sus ingresos como consta en la declaración juramentada, Registro Civil Matrimonio, una, prueba de embarazo y dos ecografías que fue anexada a la petición, en donde también le solicitaba la reincorporación del cargo que desempeñaba en la entidad.”. El 25 de enero de 2006 el Gerente liquidador negó la solicitud. Expuso como fundamento de sus pretensiones lo siguiente: Su único sustento como padre cabeza de familia era el salario que devengaba en la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P., del

cual dependían él, su esposa y el hijo que se encuentra en gestación. Frente a la decisión de la empresa se encuentra en estado de indefensión. Los procesos de reestructuración de las entidades públicas y la sustitución de empleadores pueden adelantarse sobre la base del respeto por los derechos de los trabajadores, la estabilidad y los derechos irrenunciables. Con la expedición de la Ley 790 de 2002, artículo 12, se estableció un derecho de estabilidad reforzada para algunos núcleos de servidores públicos, “(madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejes (sic) en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la referida ley)”, que resultaran afectados con el Programa de Renovación de la Administración Pública, dentro del cual se encuentran las reestructuraciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios. En su condición de padre de familia fue afectado por la decisión de suprimir el empleo de Coordinador de Facturación que desempeñaba, único medio por el que percibía sus ingresos y con el que garantizaba el desarrollo integral de su núcleo familiar. Al excluírsele de los beneficios del retén social se vulneró su derecho al trabajo. El retiro de su empleo limita la posibilidad de acceder a los servicios de seguridad social porque la entidad a la que se encontraba afiliado deja de prestarle estos servicios y el acceso a los beneficios del régimen subsidiado del Sisben depende

de los cupos “poniendo en una situación calamitosa a su hijo que se encuentra en estado de gestación y a su compañera permanente.”. La Corte Constitucional, en sentencia SU-389 de 2005, extendió el retén social a los padres cabeza de familia, posición que reitera en la sentencia SU-388 de 15 de abril de 2005.

2. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 13 de marzo de 2005, negó la acción de tutela con los siguientes argumentos (Fls. 171 a180).

Conforme al artículo 86 de la Constitución la acción de tutela procede a falta de otro mecanismo de defensa judicial, ante la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. En el caso sub examine el medio más adecuado para debatir los actos de desvinculación y supresión de cargos es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. A folio 162 se observa que el actor interpuso acción ordinaria laboral contra Aguas de Barrancabermeja y EDASABA, en liquidación. Ante la existencia de otro medio de defensa judicial tampoco procede el amparo por vía de tutela del menor dependiente que está por nacer pues las pruebas allegadas al proceso resultan insuficientes. Asimismo como el retiro del actor obedeció al proceso de reestructuración de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Barrancabermeja, la cual fue liquidada, las inconformidades que surjan respecto del procedimiento que se siguió y de la desvinculación deben ventilarse en la vía ordinaria pertinente.

3. El recurso de apelación

El recurrente sustentó la impugnación mediante memorial presentado el 21 de marzo de 2006. Solicitó revocar la sentencia apelada por haberle ocasionado un perjuicio irremediable; tutelar el derecho constitucional fundamental a la igualdad, en conexidad con el mínimo vital y móvil; ordenar su reintegro sin solución de continuidad desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta la de terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa; y el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la del reintegro efectivo. Expuso como fundamento de sus pretensiones los siguientes argumentos (Fl. 216). De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional las pruebas de la condición de padre cabeza de familia no dependen de ninguna formalidad jurídica y, por tanto, la falta de exigencia específica no puede constituirse en argumento válido para no tutelar los derechos fundamentales invocados. Al dar por terminado su contrato individual de trabajo se le limitó la posibilidad de acceder a los servicios de Seguridad Social en Salud ya que al perder el empleo la entidad a la que venía cotizando dejó de prestarle los servicios y para acceder a los beneficios del SISBEN debe esperar a que existan cupos disponibles, “lo que hace materialmente imposible que pueda tener acceso a los servicios de la seguridad social, poniendo en una situación calamitosa no solamente al trabajador, sino, al hijo que esta (sic) por nacer (ya que es una persona de acuerdo al Código Civil) y a su señora esposa.”. El amparo de los derechos invocados se solicita con base en el retén social establecido por el Gobierno Nacional, protección reforzada en materia laboral para

las madres y padres de familia sin alternativa económica. Las entidades demandadas al contestar la demanda manifestaron que a EDASABA E.S.P. no la obliga el retén social, afirmación que contraría las disposiciones constitucionales y legales, así como los tratados internacionales. En reiteradas sentencias la Corte Constitucional ha reconocido el retén social respecto de entidades del orden nacional y territorial. Si bien interpuso demanda ante el juez ordinario laboral, la cual fue admitida, lo que pretende en ese proceso no versa sobre la petición de la presente acción, ya que en esa demanda solicitó la sustitución patronal entre la empresa liquidada y la que la sustituyó y mediante la tutela busca el reconocimiento de la condición de padre de familia y la protección del derecho al trabajo de los empleados de empresas en liquidación. El juez de instancia pretende desconocer la protección a que tiene derecho el hijo del actor que está por nacer, para lograr la cual aportó el Estado Civil, prueba de embarazo, ecografías y la declaración extra juicio, bajo la gravedad del juramento, de su condición de padre cabeza de familia. Pese a esto, el a quo señaló que no existen pruebas suficientes, “pero no acude a otras instancias del aparato judicial (C.T.I.., comisionar Juzgado de la jurisdicción del demandante, recibir declaración) para ordenar pruebas y poder fallar en derecho, evitando así, transgredir el principio de la buena fe.”. De acuerdo con la sentencia SU-388 de 2005 cuando se trate de sujetos de especial protección como las madres cabeza de familia, extensible a los padres de familia, el derecho a la estabilidad reforzada puede protegerse por la vía de la

acción de tutela en los procesos de reestructuración del Estado para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. En sentencia T-876 de 2004, relacionada con los empleados de TELECOM, la Corte Constitucional consideró que el pago efectuado como indemnización desvirtuaba el perjuicio irremediable y era improcedente el amparo ante la existencia de otro medio de defensa judicial. En este fallo se concedió el amparo solicitado y se ordenó el reintegro de los trabajadores, sin solución de continuidad, desde la fecha de retiro hasta la fecha en que termine de forma definitiva la persona jurídica.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si se violaron los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, la dignidad humana, la igualdad, la seguridad social, los principios constitucionales de protección a la familia y al menor, el respeto a la condición de padre de familia, y a la remuneración mínima, vital y móvil del actor, Edgar Antonio Roca Martínez, al expedir los actos por los cuales se lo retiró del servicio. 5.2. Hechos probados El 8 de enero de 1998, mediante contrato individual de trabajo, el actor fue vinculado como Oficinista a la empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja, EDASABA E.S.P. (Fls. 42 a 44).

El 15 de octubre de 2004, mediante Acuerdo 020, el Concejo Municipal de Barrancabermeja facultó al Alcalde para liquidar la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja, EDASABA E.S.P. (Fl. 45).

El 1 de marzo de 2005, por el Acuerdo 004, la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja, EDASABA E.S.P., adoptó el plan de retiro voluntario de los trabajadores oficiales de la entidad (Fl. 62). El 30 de septiembre de 2005, mediante Decreto 198, el Alcalde Municipal de Barrancabermeja suprimió y liquidó la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja, EDASABA E.S.P. (Fl. 49). El 5 de octubre de 2005, mediante Decreto 204, el Alcalde Municipal de Barrancabermeja nombró al Gerente Liquidador de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja, EDASABA E.S.P. (Fl. 69). El 14 de octubre de 2005 el Gerente Liquidador de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja, EDASABA E.S.P. le comunicó al actor la terminación de su contrato individual de trabajo por supresión del empleo (Fl. 72). El 19 de enero de 2006 el actor le solicitó al Gerente Liquidador su reintegro y la continuidad en la relación laboral con la empresa, en atención a los distintos pronunciamientos de las altas cortes y de los tribunales que han ordenado el reintegro de las madres cabeza de familia, manifestando que su cónyuge se encuentra en el séptimo mes de embarazo y que depende de sus ingresos salariales (Fl. 74). El 30 de enero de 2006 el Gerente Liquidador negó la solicitud del actor por

cuanto el mismo conocía con anterioridad sobre la liquidación de la empresa y guardó silencio (Fl. 75). 5.3. Análisis de la Sala Mediante acción de tutela el actor solicita el reintegro al empleo que desempeñaba en la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja, EDASABA E.S.P., con los correspondientes efectos salariales y prestacionales hasta la liquidación efectiva de la empresa, en aplicación del retén social al que dice tener derecho. El Tribunal negó el amparo del actor al considerar que las pruebas allegadas al proceso resultan insuficientes para determinar si el actor tiene derecho al amparo por vía de tutela en su condición de padre cabeza de familia. Pasa la Sala a analizar si el actor reúne los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia y, por tanto, si procede el amparo de los derechos constitucionales fundamentales invocados. El concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993, artículo 2, en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente ley, entiéndese por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física y mental, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. Tal condición se encuentra protegida constitucionalmente en el artículo 43 de la Carta que impone al Estado el deber de apoyar de “manera especial a la mujer

cabeza de familia.”. La Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia al disponer: “de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retiradas del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”. Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, por el cual se definió la expresión “madre cabeza de familia sin alternativa económica”, en los siguientes términos: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.”. La Corte Constitucional1 extendió este beneficio a los padres cabeza de familia, entre otras, por las siguientes razones: “(...) En ese sentido, considerando que una de las justificaciones de las medidas de apoyo a las mujeres cabeza de familia es su proyección al grupo familiar más próximo, puede afirmarse que si bien no se discrimina al hombre cabeza de familia cuando se adopta un beneficio a favor de aquellas, sí pueden afectarse irrazonablemente aquellas garantías

superiores que protegen el derecho de todos los menores a recibir amor y cuidado, e incluso la igualdad de trato entre ellos y el derecho a tener una familia, ya que, a partir de la medida 1 SU389/05 Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, SU388/05 Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández, T-876-04 Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. de protección especial, sólo resultarían favorecidos los que dependan de una mujer cabeza de familia, pero no así los que dependan de su padre, cuando éste sea cabeza de familia. Para que esta diferencia resulte constitucionalmente válida, debe existir un criterio razonable y objetivo que justifique hacer tal distinción y no garantizar los derechos fundamentales de los niños a tener una familia y al “cuidado y amor” (art. 44. C.P.) cuando la persona cabeza de familia de quien dependen es el padre. (...) No se aprecia pues una razón objetiva que justifique no contemplar una medida de protección para los niños de un padre cabeza de familia. El legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de madre, puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia, y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen exclusivamente del padre.”. Para la Sala resulta claro que este beneficio se hace extensivo a los padres cabeza de familia siempre que estos reúnan los requisitos que se desprenden de la norma que lo consagró. Empero no cualquier padre que tenga a su cargo las

obligaciones económicas de la familia puede ser considerado cabeza de familia pues para que sea viable la aplicación de la norma que consagró esta protección especial en favor de los menores de edad el peticionario de tal condición debe reunir los siguientes requisitos: “En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de sostener el hogar.”2. De las pruebas arrimadas al proceso no aparece demostrada la condición de padre cabeza de familia del actor, en los términos de la interpretación jurisprudencial, pues obra en el expediente declaración de su cónyuge, de 19 de enero de 2006 (Fl.78), en la cual afirmó “en estos momentos no laboro en ninguna entidad pública o privada, no recibo ingresos, subsidios, ni pensión de ninguna índole; me encuentro en el séptimo (7) mes de gestación y DEPENDEMOS ECONÓMICAMENTE PARA TODAS NUESTRAS NECESIDADES del salario que devengaba mi esposo ...”. 2 SU389/05, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería.

De la declaración transcrita se puede establecer que el recurrente no reúne las calidades para ser considerado padre cabeza de familia por cuanto cuenta con la presencia de su pareja con lo que no cumple las condiciones requeridas pues el actor no es el único que estaría en capacidad de velar por la familia, en particular, por el menor. El rol que históricamente ha asumido el hombre dentro del hogar como proveedor de los recursos económicos no basta para considerarlo padre cabeza de familia porque tal condición deviene de la responsabilidad unitaria de velar por el bienestar de los hijos menores de edad cuando su pareja haya abandonado el hogar, se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones o no asuma su responsabilidad por el acaecimiento de una incapacidad. Si bien la cónyuge del actor carecía de vinculación laboral, tal circunstancia, por sí sola, no habilita la posibilidad de reconocer en favor de aquel el retén social porque no puede obviarse que la labor que en el hogar realizan las mujeres aporta valor agregado a la economía y, en consecuencia, se entiende que el miembro de la pareja que realiza este tipo de labores aporta al sostenimiento del hogar, no se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, el miembro de la pareja que desarrolla labores por fuera del mismo no puede tenerse como el único que vela por el bienestar del menor. La presente decisión no significa que conforme a los términos de los artículos 44 y 50 de la Constitución puedan negársele al recién nacido al que se alude en la presente acción, los derechos constitucionales fundamentales allí mencionados, en particular que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho a recibir atención gratuita en

todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 13 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales de Edgar Antonio Roca Martínez, con la precisión de que el menor de edad al que se alude en la presente acción de tutela puede reclamar los derechos constitucionales fundamentales mencionados en los artículos 44 y 50 de la Constitución, en particular que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del

Estado. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General