CE-68001-23-15-000-2006-01035-01(AC)-2006

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Requisitos que lo configuran La acción de tutela que se decide fue instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que permite advertir el reconocimiento expreso que hace el actor de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener la satisfacción de sus pretensiones. Cuando ello es así, lo que se debe acreditar es que de no proceder por vía de tutela, al afectado se le ocasione un perjuicio irremediable. Ha sido criterio tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación que la configuración de un perjuicio irremediable, exige: a) que el mecanismo ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. Si tales condiciones se dan, el Juez Constitucional procederá al estudio de fondo de la situación planteada por el accionante, lo cual no ocurre en el sub lite. REINTEGRO POR LIQUIDACION DE LA ENTIDAD O SUPRESION DEL CARGO - Recibir indemnización y solicitar reintegro contradice principios de lealtad y buena fe / ACCION DE REINTEGRO - Improcedencia de la acción de tutela ante otros medios de defensa / PRINCIPIOS DE LEALTAD Y BUENA FEVulneran al recibir indemnización y luego pedir reintegro por vía de tutela ante supresión de cargo En efecto, el actor ya acudió a un mecanismo idóneo como es la acción laboral

ante la jurisdicción ordinaria, pues el conflicto jurídico que se presenta se originó directamente en el contrato de trabajo y de ello hay prueba en el expediente cuanto el Gerente Liquidador relaciona las demandas incoadas por un sinnúmero de personas, los números de radicación y los despachos judiciales de conocimiento. Tratándose del perjuicio irremediable cuando hay supresión del empleo, terminación del contrato o cualquier tipo de desvinculación, en reciente decisión, la Corte Constitucional sostuvo que: la pérdida de la vinculación laboral no constituye por si misma un perjuicio irremediable, pues ello determinaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro. Además, en el expediente está probado que al señor Javier Villarreal Quintero, al momento de su retiro se le pagó $5.742.361 a título de indemnización; y ahora pretende su reintegro, obligando a que se desconozca una situación que el mismo avaló, con lo cual se vulneran garantías supremas del Estado Social de Derecho como los principios de la buena fe y la lealtad, asumiendo una doble actitud para obtener la indemnización y después, obligar a que por vía de tutela le amparen un derecho, cuyo núcleo esencial no es fundamental, porque puede ser compensado en dinero, como ocurre con el trabajo. Además, tal como lo advierte el representante de la entidad territorial, resulta imposible ordenar el reintegro porque EDASABA ya fue liquidada totalmente y desaparecieron todos los cargos. Reitera la Sala que la pretensión del reintegro cuando ha habido indemnización por parte

del empleador, es de naturaleza legal pues surge con ocasión de la terminación del contrato de trabajo y debe ser resuelta a través de un proceso ordinario laboral y no por un juez de tutela.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia T-392 del 14 de abril de 2005, M. P.

Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006 del mismo ponente. PADRE CABEZA DE FAMILIA - Requisitos esenciales para su protección en acción de tutela Por lo demás, de las pruebas allegadas, la Sala advierte que el accionante no logró demostrar la situación fáctica que permita ser considerado como padre cabeza de familia. En efecto, para la Sala los únicos hechos demostrados son: i) que estaba vinculado laboralmente en EDASABA y ii) que es padre; pero, tales circunstancias no prueban que tenga a su cargo la dirección del hogar. Tampoco aparecen probados otros elementos de juicio necesarios como (iii) la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja y el incumplimiento de sus obligaciones; (iv) la incapacidad física, sensorial, síquica, mental o la falta total de su pareja; (v) una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa su responsabilidad solitaria para sostener el hogar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2006-01035-01(AC)

Actor: JAVIER VILLARREAL QUINTERO

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BASICO DE

BARRANCABERMEJA – EDASABA – EN LIQUIDACION Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la Sentencia del 13 de marzo de 2006 del Tribunal Administrativo de Santander que DENEGÓ la tutela interpuesta.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Javier Villarreal Quintero, por intermedio de apoderados, en escrito radicado el 16 de febrero de 2006 (fs. 2 a 39) interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja – EDASABA – en Liquidación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA – y el Municipio de Barrancabermeja, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y principios constitucionales a la vida digna, dignidad humana, igualdad, trabajo, remuneración mínima, vital y móvil, protección a la familia y al menor, respeto a la condición de padre cabeza de familia y seguridad social integral, con base en los hechos que se resumen a continuación: El accionante era trabajador de la citada Empresa desde el 20 de agosto de 1997, entidad cuya supresión y liquidación se dispuso mediante el Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005 del Alcalde del Municipio de Barrancabermeja. En virtud del mencionado acto, se dio por terminado el contrato de trabajo,

desconociendo los derechos fundamentales de las personas con protección especial en virtud del retén social, como los padres cabeza de familia, condición que tiene el actor, pues es casado y tiene 4 hijos y todos dependen económicamente de él. En ejercicio del derecho de petición radicado el 29 de diciembre de 2005, el actor informó de su condición a la Empresa y solicitó su reincorporación al cargo que venía desempeñando, la cual fue despachada desfavorablemente por el Gerente Liquidador mediante Oficio del 11 de enero de 2006. A juicio del actor, pese al estatus jurídico que la ley le reconoce y que acreditó, se le desvinculó de la Empresa. En virtud de ello, solicitó “el reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando al momento de la comunicación de supresión del cargo, así como el pago de salarios y prestaciones a que haya lugar”. Aportó los siguientes documentos:  Comunicación del 14 de octubre de 2005 suscrita por el Gerente Liquidador de EDASABA donde informa la terminación del contrato de trabajo por supresión del cargo (f. 70).  Acta de Notificación de la anterior comunicación a todos los trabajadores de esa empresa, entre ellos, el accionante (f. 71).  Derecho de petición “para preconstituir prueba judicial, para iniciar acción de tutela” del 29 de diciembre de 2005 dirigido por el actor al Gerente Liquidador de EDASABA en el que invoca su calidad de padre cabeza de familia y solicita el reintegro y la continuidad en la relación laboral con dicha

entidad (f. 72).  Oficio del 11 de enero de 2006 del Gerente Liquidador de EDASABA dando respuesta a la anterior solicitud (fs. 73 a 75).  Declaración de los señores Javier Villarreal Quintero y su compañera, Noralba Linares Caballero (fs. 76 y 77).  Certificaciones de inscripción en el registro civil de nacimiento de sus hijos Javier Andrés (f. 78), Luis Felipe (f. 79), Ely Johana (f. 80) y Gerson Villarreal Linares (f. 81). b. La Oposición El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA –, en escrito vía fax del 24 de febrero de 2006 (fs. 91 a 102), solicitó se rechace por improcedente la tutela incoada. Luego de pronunciarse sobre los hechos, se opuso a las pretensiones y sostuvo que hay falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la CRA no tiene dentro de sus competencias, ninguna facultad para efectuar desvinculaciones o terminaciones de contratos laborales de trabajadores vinculados a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Agregó que, en todo caso, la tutela es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y hay ausencia de perjuicio irremediable para hacerla procedente aún de manera transitoria. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en escrito del 27 de febrero de 2006 (fs. 111 a 117), señaló que la tutela incoada deviene

improcedente, de una parte por falta de legitimación en la causa por pasiva y de otra parte, por la inexistencia de violación de derechos fundamentales. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja, en escrito del 28 de febrero de 2006 (fs. 126 a 133), solicitó rechazar por improcedente la tutela, pues al accionante no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental. EDASABA era un ente administrativo adscrito al Municipio, con autonomía financiera y administrativa y fue liquidada en forma definitiva por absoluta iliquidez para seguir funcionando y pagar los salarios y prestaciones sociales a los trabajadores, así como tampoco para prestar el servicio público de agua potable. En este caso, resulta imposible ordenar el reintegro porque la Empresa ya fue liquidada totalmente y desaparecieron todos los cargos. Al actor, al momento de su retiro se le pagó la suma de $29.246.317, de los cuales $5.742.361 son a título de indemnización y el resto por concepto de prestaciones sociales. Además, no está probada la condición de padre cabeza de familia que invocó. El Gerente Liquidador de EDASABA – en Liquidación, en escrito del 28 de febrero de 2006 (fs. 134 a 142), señaló que la tutela incoada deviene improcedente, pues el actor ya interpuso acción ordinaria laboral ante el Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, en la cual solicitó las mismas pretensiones de esta acción. Se refirió a la condición de padre cabeza de familia, para lo cual citó y trascribió lo considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005. Finalmente, no está probado el perjuicio irremediable

para purgar la improcedencia de la tutela de manera transitoria. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 13 de marzo de 2006 (fs. 223 a 232), DENEGÓ la tutela incoada, al considerar de una parte, que el accionante tenía la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de desvinculación y supresión del cargo que desempeñaba en la entidad demandada y además, está probado en el expediente que instauró acción ordinaria laboral contra EDASABA – en liquidación. De otra parte, y siguiendo la jurisprudencia constitucional1 señaló que el actor no acreditó la condición de padre cabeza de familia, pues los documentos obrantes 1 Citó apartes de la Sentencia SU-388 de 2005 de la Corte Constitucional. no son suficientes para determinar su condición, por lo que no es posible disponer que se beneficie del retén social. d. La Impugnación Los apoderados del actor IMPUGNARON la anterior decisión (fs. 269 a 277), reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial. Solicitaron revocar la providencia impugnada y tutelar los derechos fundamentales invocados, pues según jurisprudencia constitucional, lo relevante no es la formalidad de la prueba, sino el cumplimiento de los presupuestos fácticos para ser beneficiario del retén social, como lo demostró el accionante. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,

cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales y principios constitucionales a la vida digna, dignidad humana, igualdad, trabajo, remuneración mínima, vital y móvil, protección a la familia y al menor, respeto a la condición de padre cabeza de familia y seguridad social integral que el señor Javier Villarreal Quintero considera vulnerados por parte de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja – EDASABA – en Liquidación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA – y el Municipio de Barrancabermeja, con la expedición del Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005 que suprimió y liquidó la primera y con la terminación del contrato de trabajo del accionante por parte de esa empresa. En primer lugar, en cuanto a las solicitudes formuladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA – de declarar que estas entidades no están legitimadas en la causa por pasiva, la Sala advierte que, en efecto, la presunta violación de los derechos fundamentales se relaciona, de una parte, con la

Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja – EDASABA – en Liquidación, en cuanto dio por terminada la relación laboral del accionante y de otra, con el Municipio de Barrancabermeja, por la expedición del Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005 que dispuso la supresión y liquidación de EDASABA. En consecuencia, se excluirán de la presente acción a aquéllas entidades. La acción de tutela que se decide fue instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que permite advertir el reconocimiento expreso que hace el actor de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener la satisfacción de sus pretensiones. Cuando ello es así, lo que se debe acreditar es que de no proceder por vía de tutela, al afectado se le ocasione un perjuicio irremediable. Ha sido criterio tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación que la configuración de un perjuicio irremediable, exige: a) que el mecanismo ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. Si tales condiciones se dan, el Juez Constitucional procederá al estudio de fondo de la situación planteada por el accionante, lo cual no ocurre en el sub lite. En efecto, el actor ya acudió a un mecanismo idóneo como es la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria, pues el conflicto jurídico que se presenta se originó

directamente en el contrato de trabajo2 y de ello hay prueba en el expediente cuanto el Gerente Liquidador relaciona las demandas incoadas por un sinnúmero de personas, los números de radicación y los despachos judiciales de conocimiento. Tratándose del perjuicio irremediable cuando hay supresión del empleo, terminación del contrato o cualquier tipo de desvinculación, en reciente decisión, la Corte Constitucional3 sostuvo que: “la pérdida de la vinculación laboral no constituye por si misma un perjuicio irremediable, pues ello determinaría por 2 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 2°. Modificado por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001. 3 Sentencia T-392 del 14 de abril de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro”. Además, en el expediente está probado que al señor Javier Villarreal Quintero, al momento de su retiro se le pagó $5.742.361 a título de indemnización; y ahora pretende su reintegro, obligando a que se desconozca una situación que el mismo avaló, con lo cual se vulneran garantías supremas del Estado Social de Derecho como los principios de la buena fe y la lealtad, asumiendo una doble actitud para obtener la indemnización y después, obligar a que por vía de tutela le amparen un derecho, cuyo núcleo esencial no es fundamental, porque puede ser compensado en dinero, como ocurre con el trabajo. Además, tal como lo advierte el

representante de la entidad territorial, resulta imposible ordenar el reintegro porque EDASABA ya fue liquidada totalmente y desaparecieron todos los cargos. Reitera la Sala que la pretensión del reintegro cuando ha habido indemnización por parte del empleador, es de naturaleza legal pues surge con ocasión de la terminación del contrato de trabajo y debe ser resuelta a través de un proceso ordinario laboral y no por un juez de tutela4. Por lo demás, de las pruebas allegadas, la Sala advierte que el accionante no logró demostrar la situación fáctica que permita ser considerado como padre cabeza de familia. En efecto, para la Sala los únicos hechos demostrados son: i) que estaba vinculado laboralmente en EDASABA y ii) que es padre; pero, tales circunstancias no prueban que tenga a su cargo la dirección del hogar. Tampoco aparecen probados otros elementos de juicio necesarios como (iii) la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja y el incumplimiento de sus obligaciones; (iv) la incapacidad física, sensorial, síquica, mental o la falta total de su pareja; (v) una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa su responsabilidad solitaria para sostener el hogar. Así las cosas, en cuanto se denegó el amparo solicitado, la providencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 4 Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006, M. P.

Alfredo Beltrán Sierra.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. EXCLÚYENSE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA –, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN Secretaria General A C L A R A C I O N D E V O T O

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ

BARBOSA Referencia: 68001-23-15-000-2006-01035-01

Actor: JAVIER VILLAREAL QUINTERO

Ref.: Número Interno AC-01035

Consejero Ponente: Doctora Ligia López Díaz Providencia aprobada en la Sala de 29 de junio de 2006.

Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada. En términos generales estimo razonables y ajustadas a derecho las consideraciones desarrolladas al finalizar la motivación del fallo, por cuanto el actor no demostró su condición de padre cabeza de familia. Sin embargo, debo

anotar que no estoy de acuerdo con lo dicho en la providencia respecto a que el derecho de indemnización se opone al reintegro, pues se infiere lo contrario de las sentencias SU388 y 389 de 2005 de la Corte Constitucional en las que en un caso similar al debatido la Corporación, en criterio que comparto, ordenó el reintegro de los actores que demostraron ser madres y padres cabeza de familia a pesar de habérseles entregado indemnización, pues en esos casos debe dejarse sin efectos y devolverle a la entidad empleadora la suma recibida por ese concepto y hacerse el correspondiente cruce de cuentas. Con todo respeto, MARIA INES ORTIZ BARBOSA 7 de julio de 2006.