CE-68001-23-15-000-2006-03238-01(AC)-2007

MADRE CABEZA DE FAMILIA – Esta condición debe tenerse en cuenta en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado / MADRE CABEZA DE FAMILIA – Esta condición debe probarse para obtener protección especial Para la Sala resulta claro que la condición especial de las madres cabeza de familia debe ser tenida en cuenta en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado. Empero, en principio, las empleadas que quieran hacer valer tal protección deben poner en conocimiento de la administración su condición para que sea viable la aplicación de la norma que consagró esta protección especial en favor de los menores de edad. En efecto, la condición de madre cabeza de familia no se deduce exclusivamente de tener a cargo la dirección del hogar. La condición de madre cabeza de familia debe probarse y que la protección del retén social debe alegarse para que el empleador constate si se dan los presupuestos normativos y jurisprudenciales para que proceda el reconocimiento de esa condición. ACCION DE TUTELA – Es improcedente para cuestionar la legalidad de actos administrativos En el presente caso las actoras expresaron que la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales se dio con la expedición de los actos dictados con ocasión de la reestructuración de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil y solicitaron su reintegro porque no se les brindó la protección especial de que son beneficiarias como madres cabeza de familia. Aducen que la administración, mediante el examen de sus hojas de vida, pudo constatar esa condición pero no lo hizo y por la supresión del empleo las retiró del servicio. En criterio de la Sala los

argumentos de las actoras cuestionan la legalidad de los actos indicados en el escrito de tutela y, por tanto, debieron impugnarlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida en que por ellos la administración las retiró del servicio. La existencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales constituye causal de improcedencia de la acción de tutela, según lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007).- Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03238-01(AC)

Actor: DORIS STELLA NUÑEZ Y OTROS

Demandado: HOSPITAL SAN IGNACIO DE SAN GIL Y OTROS ACCION DE TUTELA.- Decide la Sala la impugnación interpuesta por DORIS STELLA SANTOS NUÑEZ,

LEONILDE GUALDRON FORERO, ROSA INES GOMEZ MARTINEZ, LUZ MYRIAM REMOLINA PATIÑO, ROSA MARIA RIBERO ARCINIEGAS, ROSALBA TRIANA NEIRA y YENNY VERDUGO LOPEZ contra la sentencia de 5 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el amparo por ellas solicitado en la acción de tutela interpuesta contra los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, la E.S.E. Hospital San Juan

de Dios de San Gil, en liquidación, la Gobernación de Santander y el Departamento Nacional de Planeación.

EL ESCRITO DE TUTELA

DORIS STELLA SANTOS NUÑEZ, LEONILDE GUALDRON FORERO, ROSA

INES GOMEZ MARTINEZ, LUZ MYRIAM REMOLINA PATIÑO, ROSA MARIA RIBERO ARCINIEGAS, ROSALBA TRIANA NEIRA y YENNY VERDUGO LOPEZ, actuando mediante apoderado, interpusieron acción de tutela contra los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil, en liquidación, la Gobernación de Santander y el Departamento Nacional de Planeación, por la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la protección especial de la familia, de la mujer cabeza de familia y del menor y al bloque de constitucionalidad (Fls. 8 a 33). Como consecuencia solicitaron ordenar su reintegro al Hospital San Juan de Dios de San Gil, sin solución de continuidad en la prestación del servicio, y el pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la de su reintegro efectivo. Basaron sus peticiones en los siguientes hechos: Sus derechos constitucionales fundamentales invocados fueron vulnerados con la expedición de los siguientes actos administrativos: el oficio DDS-SS-00022 de 23 de marzo de 2005, por el cual el Departamento Nacional de Planeación emitió concepto favorable sobre la liquidación de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil; el Convenio de Desempeño 0266 de 2004 y su Otrosí No.1 de 25 de

octubre de 2005, suscrito por el Gobernador de Santander y el Ministro de Protección Social para la liquidación de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil; el contrato de empréstito suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para obtener los recursos necesarios para la liquidación; y el Decreto 012 de 25 de enero de 2006, por el cual el Gobernador de Santander suprimió los empleos de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil, porque con la expedición de estos actos administrativos se les desconoció su condición de madres cabeza de familia. El salario que devengaban las actoras constituye su único sustento económico para atender las necesidades propias y las de su respectivo núcleo familiar. La Ley 190 de 1995 establece que los empleadores tienen la obligación de acopiar, verificar y cotejar la información pertinente a la hoja de vida del funcionario. Acreditar la calidad de madre cabeza de familia es un requisito formal que no sustrae a las entidades del orden nacional y del territorial de la obligación de dar aplicación al retén social. En el documento preparatorio para la liquidación del hospital se recomendó no retirar a ningún empleado hasta tanto se revisara la protección especial de que gozaran, sin embargo esta directriz no fue tenida en cuenta. Mediante la Resolución No.004 de 31 de enero de 2006 se dió aplicación a la protección especial de algunos empleados, tal es el caso de los fueros de maternidad y sindical y el derecho a la pensión, empero no se dijo nada sobre las madres cabeza de familia. Este proceder desconoce los convenios suscritos por Colombia sobre la

protección especial a las personas que se encuentren en situación de indefensión, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad y la Directiva No.10 de 20 de agosto de 2002, proferida por el Presidente Álvaro Uribe Vélez, en la cual indicó que el retén social debe prevalecer en los procesos de reestructuración. En sus pronunciamientos la Corte Constitucional ha dicho que, tratándose de la reestructuración de las entidades, no se puede desconocer la información que reposa en la hoja de vida de los empleados, de donde se desprenda quienes son sujetos de protección especial, con el argumento de que no probaron su condición, porque aceptarlo sería darle primacía a la forma sobre la realidad. La calidad de madre cabeza de familia no se adquiere con la manifestación que se haga en una declaración sino que se da por las condiciones reales y materiales en que se encuentra. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander negó el amparo solicitado, con los siguientes argumentos (Fls. 186 a 204). La Ley 790 de 2002 establece la protección especial de ciertos sujetos cuando se reestructuren entidades del Estado. Esta norma atribuyó la carga de la prueba de la condición de madre cabeza de familia al destinatario de la protección, a quien le corresponde alegar ante el empleador la existencia de los requisitos para que se le aplique el beneficio a su favor. Dentro de la prueba documental aportada no reposa ninguna que acredite que las actoras comunicaron a la entidad su condición de madres cabeza de familia. Contrariamente aparecen los oficios mediante los cuales se les comunicó la supresión de su empleo y se les dio la posibilidad de optar entre ser incorporadas

o indemnizadas y las liquidaciones por supresión de empleo Si bien las actoras aportaron registros civiles de nacimiento y declaraciones extrajuicio, de los cuales se infiere que tienen hijos menores y personas a su cargo, sólo en la fecha, mediante la acción de tutela, están planteando tal situación y su inconformidad con el retiro, cuando según lo manifestó el Gerente Liquidador “en este momento existe ausencia total de los servicios médicos asistenciales” y, por tanto, carecería de sentido su reintegro. La vulneración del debido proceso por el desconocimiento de su calidad de madres cabeza de familia alegada por las actoras carece de sustento porque cuando la entidad les dio la posibilidad de optar no adujeron la condición especial que ahora aducen debió salvaguardárseles. LA IMPUGNACIÓN Las actoras al impugnar la decisión del Tribunal manifestaron (Fls. 208 a 213): No es cierto que el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público carezcan de responsabilidad en la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las actoras porque cada uno de ellos, en estadios distintos, coadyuvó en el proceso de liquidación. El liquidador conocía la condición de madres cabeza de familia de las actoras porque en sus hojas de vida bien pudo constatar su calidad pues la declaración extraprocesal no es la única prueba válida ya que existen otros documentos, como el formato único de hoja de vida de cada trabajador, la afiliación a la seguridad social, la afiliación al subsidio familiar, los permisos por calamidad que permiten acreditar esta condición. La Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura en sus sentencias,

al referirse a casos similares, han señalado que el empleador tiene la obligación de constatar, antes de retirar a los empleados, cuáles de ellos gozan de tratamiento especial y darles la oportunidad de soportarlo probatoriamente. El decreto que suprimió el hospital, en su artículo 22, fijó un mes para que se estudiaran los cargos y la eventualidad de suprimirlos previa valoración, sin embargo en este caso se suprimieron los cargos sin fórmula de juicio, sin cotejar la realidad con las circunstancias laborales del trabajador. La Ley 190 de 1995 estableció el Sistema Único de Información para que la administración consigne, registre y evalúe las condiciones de cada trabajador, entre las cuales se encuentra prevista la de madre cabeza de familia. La acción de tutela es el mecanismo idóneo para asegurar el cumplimiento de las medidas de estabilidad reforzada en procesos de reforma institucional. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURIDICO Consiste en decidir si se violaron los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la protección especial de la familia, de la mujer cabeza de familia y del menor y al bloque de constitucionalidad de DORIS STELLA SANTOS NUÑEZ, LEONILDE GUALDRON FORERO, ROSA INES GOMEZ MARTINEZ, LUZ MYRIAM REMOLINA PATIÑO, ROSA MARIA RIBERO ARCINIEGAS, ROSALBA TRIANA NEIRA y YENNY VERDUGO LOPEZ, por haberlas retirado del empleo sin tener en cuenta su condición de madres cabeza de familia.

ANALISIS DE LA SALA El concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993, artículo 2, en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente ley, entiéndese por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física y mental, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. Tal condición se encuentra protegida constitucionalmente en el artículo 43 de la Carta que impone al Estado el deber de apoyar de “manera especial a la mujer cabeza de familia.”. La Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia al disponer: “PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retiradas del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”. Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, por el cual se definió la expresión “madre cabeza de familia sin alternativa económica”, en los

siguientes términos: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.”. Para la Sala resulta claro que la condición especial de las madres cabeza de familia debe ser tenida en cuenta en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado. Empero, en principio, las empleadas que quieran hacer valer tal protección deben poner en conocimiento de la administración su condición para que sea viable la aplicación de la norma que consagró esta protección especial en favor de los menores de edad. En efecto, la condición de madre cabeza de familia no se deduce exclusivamente de tener a cargo la dirección del hogar. La Corte Constitucional, en la sentencia SU 388 de 13 de abril de 2005 estableció los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considera madre cabeza de familia: “La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo

verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”. En la misma sentencia se ordenó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales de las trabajadoras retiradas del servicio por TELECOM con los siguientes argumentos: “En efecto, a juicio de la Corte no existe ninguna justificación para no amparar a quienes presentaron la acción de tutela y sus asuntos no fueron seleccionados para revisión o en todo caso fueron decididos en forma adversa a sus pretensiones. Lo anterior siempre y cuando las ex trabajadoras (i) reunieren los requisitos para permanecer en la entidad, (ii) hayan acreditado su condición de madres cabeza de familia y Telecom hubiere reconocido dicha calidad mediante las certificaciones correspondientes, (...)”. De la jurisprudencia transcrita se colige que la condición de madre cabeza de familia debe probarse y que la protección del retén social debe alegarse para que el empleador constate si se dan los presupuestos normativos y jurisprudenciales para que proceda el reconocimiento de esa condición. En el presente caso las actoras expresaron que la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales se dio con la expedición de los actos dictados con ocasión de la reestructuración de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil y solicitaron su reintegro porque no se les brindó la protección especial de que son beneficiarias como madres cabeza de familia. Aducen que la administración, mediante el examen de sus hojas de vida, pudo

constatar esa condición pero no lo hizo y por la supresión del empleo las retiró del servicio. En criterio de la Sala los argumentos de las actoras cuestionan la legalidad de los actos indicados en el escrito de tutela y, por tanto, debieron impugnarlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida en que por ellos la administración las retiró del servicio. La existencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales constituye causal de improcedencia de la acción de tutela, según lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia se negará la protección de los derechos invocados por este medio de defensa procesal, toda vez que las recurrentes pudieron incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., que no puede ser señalada como medio ineficaz para proteger en forma pronta los derechos fundamentales que se reclaman como vulnerados pues se trata de un juicio que confronta la norma acusada con el conjunto de la legalidad, con el fin de examinar su conformidad con la misma, y lograr así un examen integral del asunto en debate, en el que se puede solicitar, bajo las condiciones del artículo 152 del C.C.A. la suspensión provisional de los actos acusados y conjurar cualquier clase de perjuicio. Además las actoras fueron indemnizadas por la supresión de sus empleos por lo que no puede decirse que no contaban con medios para subsistir mientras se tramitaba la respectiva acción, razón por la cual tampoco puede alegarse la existencia de un perjuicio irremediable (Fls. 165 a

178). Como no aparecen demostradas las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que caracterizan el perjuicio irremediable1 la impugnación impetrada no prospera y, conforme a las razones expuestas, se confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada de 5 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó a la solicitud de amparo en la acción de tutela impetrada por DORIS STELLA SANTOS NUÑEZ, LEONILDE GUALDRON FORERO, ROSA INES GOMEZ MARTINEZ, LUZ MYRIAM REMOLINA PATIÑO, ROSA MARIA RIBERO ARCINIEGAS, ROSALBA TRIANA NEIRA y YENNY VERDUGO LOPEZ contra los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gil, en liquidación, la Gobernación de Santander y el Departamento Nacional de Planeación. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 1 Corte Constitucional, sentencia T-415 de 1991, Magistrado Ponente VLADIMIRO NARANJO. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria