CE-68001-23-15-000-2006-03239-01(AC)-2006

MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Ante su existencia, se debe demostrar que en caso de no proceder la tutela se ocasiona un perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Supuestos / VINCULACION LABORAL - Su pérdida o terminación no constituye por si misma un perjuicio irremediable La acción de tutela que se decide fue instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que permite advertir el reconocimiento expreso que hace la parte actora de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener la satisfacción de sus pretensiones. Cuando ello es así, lo que se debe acreditar es que de no proceder por vía de tutela, al afectado se le ocasione un perjuicio irremediable. Ha sido criterio tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación que la configuración de un perjuicio irremediable, exige: a) que el mecanismo ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. Si tales condiciones se dan, el Juez Constitucional procederá al estudio de fondo de la situación planteada por el accionante, lo cual no ocurre en el sub lite. Tratándose del perjuicio irremediable cuando hay supresión del empleo, terminación del contrato o cualquier tipo de desvinculación, en reciente decisión, la Corte Constitucional sostuvo que: “la pérdida de la vinculación laboral no constituye por si misma un

perjuicio irremediable, pues ello determinaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro”. INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Quien la recibe no es viable que mediante tutela pretenda su reintegro / DERECHO AL TRABAJO - Su núcleo esencial no es fundamental que puede ser compensado en dinero / REINTEGRO AL CARGO - Su pretensión es de naturaleza legal y debe resolverse por un proceso ordinario laboral Además, en el expediente está probado que a las señoras Alix Velásquez Muñoz, Elda Suárez Báez, Flor María Muñoz Wandurraga, Leonor Gómez Álvarez, Luz Ángela Solano Pico y Martha Cecilia Bohórquez García, en las comunicaciones del 31 de enero de 2006 suscritas por el Liquidador del Hospital, se les informó la posibilidad que tenían de ser indemnizadas en virtud de la supresión de los cargos, sumas que según informa el accionado, fueron pagadas al momento del retiro de cada una de ellas y prueba según constancia de recibido por cada una de ellas. Por lo anterior, no es viable que ahora pretendan su reintegro, obligando a que se desconozca una situación que ellas mismas avalaron, con lo cual se vulneran garantías supremas del Estado Social de Derecho como los principios de la buena fe y la lealtad, asumiendo una doble actitud para obtener la indemnización y después, obligar a que por vía de tutela le amparen un derecho, cuyo núcleo esencial no es fundamental, porque puede ser compensado en

dinero, como ocurre con el trabajo. Además, la pretensión del reintegro cuando el empleador ha pagado una indemnización, es de naturaleza legal pues surge con ocasión de la relación laboral y debe ser resuelta a través de un proceso ordinario laboral y no por un juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03239-01(AC)

Actor: ALIX VELASQUEZ MUÑOZ Y OTRAS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA PUBLICO.

FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la Sentencia del 9 de octubre de 2006 del Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud Las señoras Alix Velásquez Muñoz, Elda Suárez Báez, Flor María Muñoz Wandurraga, Leonor Gómez Álvarez, Luz Ángela Solano Pico y Martha Cecilia Bohórquez García, a través de apoderado, en escrito repartido el 18 de septiembre de 2006 (fs. 7 a 31), interpusieron acción de tutela contra los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, el Departamento de Planeación Nacional, el Hospital San Juan de Dios de San Gil E. S. E. – en liquidación y la Gobernación de Santander, para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, trabajo, debido proceso, protección integral de la familia, al menor y seguridad

social, con base en los hechos relevantes que se resumen a continuación: Las accionantes eran trabajadoras del citado Hospital, entidad cuya supresión y liquidación se dispuso mediante el Decreto Departamental 012 del 25 de enero de 2006. Mediante el mencionado acto se eliminaron los cargos que ostentaban cada una de las accionantes, desconociendo los derechos fundamentales de aquellas personas con protección especial en virtud del retén social, como las madres cabeza de familia, condición que ellas tienen y que pretenden probar mediante declaraciones extra procesales allegadas previamente a la liquidación del Hospital. Para justificar la procedencia de la acción de tutela incoada, sostuvieron que el proceso de liquidación se debe llevar a cabo en un plazo de dos años, situación que genera la ineficacia tanto de la acción de nulidad contra el citado decreto, como las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra cada uno de los actos individuales de despido. En virtud de ello, solicitaron “el reintegro en su labor de las Accionantes, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculadas y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, reconociendo los salarios y prestaciones a que tenían derecho desde la fecha en la cual se les desvinculó y hasta el momento en el que sean efectivamente incorporadas en la nómina de la entidad”. Aportaron los siguientes documentos:

1. Alix Velásquez Muñoz: Comunicación del 31 de enero de 2006 del Liquidador del Hospital San Juan de Dios de San Gil en liquidación donde le informa la supresión del cargo ocupado y la terminación de la

relación laboral (f. 32); declaraciones extraprocesales del 10 de noviembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ante la Notaría Primera de San Gil (fs. 38 y 39 vto.); registro civil de nacimiento de su hijo Luis Alberto Arias Velásquez (f. 40); certificado de supervivencia de su padre Isidro Velásquez Celas (f. 41).

2. Elda Suárez Báez: Comunicación del 31 de enero de 2006 del Liquidador del Hospital San Juan de Dios de San Gil en liquidación donde le informa la supresión del cargo ocupado y la terminación de la relación laboral (f. 33); declaración personal y privada del 22 de mayo de 2006 (f. 42); certificado de registro civil de nacimiento de su hija Laura Gabriela Solano Suárez (f. 44); certificación de inscripción en el registro civil de sus hijos Sergio Alfonso y María Alejandra del Pilar Solano Suárez (fs. 45 y 45 A); registro de matrimonio con el señor Alfonso Solano Pereira (f. 46); fórmula oftalmológica del señor Alfonso Solano Pereira (f. 47).

3. Flor María Muñoz Wandurraga: Comunicación del 31 de enero de 2006 del Liquidador del Hospital San Juan de Dios de San Gil en liquidación donde le informa la supresión del cargo ocupado y la terminación de la relación laboral (f. 34); declaración extraprocesal del 27 de abril de 2006 ante la Notaría Segunda de San Gil (f. 47 A); certificado de registro civil de nacimiento de su hijo Ennzon Ferney Sarmiento Muñoz (f. 48);

registro de nacimiento de su hijo Ludwing Andrés Sarmiento Muñoz (f. 49); fotocopia de la cédula de ciudadanía de su hijo Ludwing Andrés Sarmiento Muñoz (f. 50); constancia de estudio de su hijo Ludwing Andrés Sarmiento Muñoz de la Universidad de Pamplona (f. 51); partida de matrimonio con el señor José Ignacio Sarmiento Badillo (f. 53).

4. Leonor Gómez Álvarez: Comunicación del 31 de enero de 2006 del Liquidador del Hospital San Juan de Dios de San Gil en liquidación donde le informa la supresión del cargo ocupado y la terminación de la relación laboral (f. 35); declaración extraprocesal del 14 de febrero de 2006 ante la Notaría Primera de San Gil (f. 54); registro civil de nacimiento (f. 55); registro civil de nacimiento de su hijo Daniel Alberto Díaz Gómez (f. 56); carné de afiliación como cotizante al Instituto de Seguro Social en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (f. 56

A); certificación de inscripción y registro civil de nacimiento de sus hijos Juan Fernando y Cristian Díaz Gómez en la Notaría Segunda de San Gil (fs. 57 y 58); carnés de afiliación de sus hijos como beneficiarios al Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander (fs. 59 y 60).

5. Luz Ángela Solano Pico: Comunicación del 31 de enero de 2006 del Liquidador del Hospital San Juan de Dios de San Gil en liquidación donde le informa la supresión del cargo ocupado y la terminación de la relación laboral (f. 36); declaraciones extraprocesales del 25 de febrero

de 2005 y 10 de marzo de 2006 ante la Notaría Primera de San Gil (fs. 61 y 62); constancia de estudio de su hijo Darío José Perea Solano de la Universidad Nacional de Colombia (f. 63); certificado de bautismo de su hermana Benilda Solano Pico (f. 63 A); registro de nacimiento de su hijo Darío José Perea Solano (f. 64); hoja de inscripción en el servicio seccional de salud de Santander, diagnóstico médico, resultado de una ecografía hepatobiliar y carné de citas de su hermana Benilda Solano Pico (fs. 65 a 69).

6. Martha Cecilia Bohórquez García: Comunicación del 31 de enero de 2006 del Liquidador del Hospital San Juan de Dios de San Gil en liquidación donde le informa la supresión del cargo ocupado y la terminación de la relación laboral (f. 37); declaración extraprocesal del 25 de mayo de 2006 ante la Notaría Primera de San Gil (f. 70); registro civil de nacimiento de su hija Danna Valentina Garcés Bohórquez (f. 71).

b. La Oposición El Jefe de la Oficina Asesora del Departamento Nacional de Planeación, en escrito vía fax del 26 de septiembre de 2006 (fs. 102 a 109), manifestó que hay falta de legitimación en la causa por pasiva en razón de que no es labor de esa entidad reintegrar a las accionantes al Hospital, además ni el acto que dispuso la disolución y liquidación ni los que retiraron a las accionantes fueron expedidos por esa entidad. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, en escrito vía fax del 26 de

septiembre de 2006 (fs. 127 a 131), estableció que no hace parte de sus funciones la vinculación laboral de las personas que trabajan en el citado Hospital, por lo que solicita su desvinculación. Agregó que la tutela incoada es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, según reiterada jurisprudencia constitucional que citó y trascribió. El Secretario de Salud de Santander, en escrito del 26 de septiembre de 2006 (f. 132) señaló que comparte los argumentos del Hospital San Juan de Dios en liquidación y solicitó tenerlos en cuenta al momento de fallar, así como también la sentencia del 15 de noviembre de 2005 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que denegó una acción de tutela similar. El apoderado del Liquidador del Hospital San Juan de Dios E. S. E. – en liquidación, en escrito vía fax del 27 de septiembre de 2006 (fs. 159 a 160), solicitó rechazar la tutela por improcedente, luego de afirmar que ese ente, en ningún momento desconoció o vulneró derecho alguno de las accionantes, por el contrario ha cumplido a cabalidad con el reconocimiento y trámite de cancelación de las acreencias laborales, prestaciones sociales e indemnizaciones a que hay lugar1, ha respetado las formalidades legales y agotado el trámite exigido en el proceso liquidatorio. c. La Providencia Impugnada 1 Para sustentar sus afirmaciones, aportó copia de las liquidaciones por concepto de indemnización y prestaciones sociales pagadas a las accionantes así: $55.003.470 a la señora Alix Velásquez

Muñoz; $70.823.243 a la señora Elda Suárez Báez; $105.018.145 a la señora Flor María Muñoz Wandurraga; $85.310.547 a la señora Leonor Gómez Álvarez; $73.702.431 a la señora Luz Angela Solano Pico y $61.383.458 a la señora Martha Cecilia Bohórquez García (fs. 193 a 204). El Tribunal Administrativo de Santander en Sentencia del 9 de octubre de 2006 (fs. 225 a 238), DENEGÓ la tutela incoada, al considerar que las accionantes no acreditaron la condición de madres cabeza de familia ante su exempleador ni ante el Juez Constitucional, pues sólo realizaron unas declaraciones extraproceso, olvidando que su condición no depende de esta formalidad, sino de los presupuestos fácticos que se prueben dentro del trámite liquidatorio de la empresa o en los estrados judiciales. Por lo anterior y toda vez que los documentos aportados como prueba no son idóneos para avalar su condición, no es posible disponer que se beneficien de la protección especial que trata la Ley 790 de 2002, menos aún, conceder la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque éste tampoco aparece probado. d. La Impugnación La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 212 a 217). Solicitó revocar la providencia impugnada y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales invocados, máxime si se tiene en cuenta que según jurisprudencia constitucional, lo relevante no es la formalidad de la prueba,

sino el cumplimiento de los presupuestos fácticos para ser beneficiario del retén social, como lo demostraron las accionantes. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la vida, igualdad, trabajo, debido proceso, protección integral de la familia, al menor y seguridad social que las señoras Alix Velásquez Muñoz, Elda Suárez Báez, Flor María Muñoz Wandurraga, Leonor Gómez Álvarez, Luz Angela Solano Pico y Martha Cecilia Bohórquez García consideran vulnerados por parte de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, el Departamento de Planeación Nacional, el Hospital San Juan de Dios de San Gil E. S. E. – en liquidación y la Gobernación de Santander, con la expedición del Decreto 012 del 25 de enero de 2006 que suprimió y ordenó la liquidación del referido Hospital primero; y, con la expedición de cada uno de los actos que retiró a las accionantes.

En primer lugar, en cuanto a las solicitudes formuladas por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de declarar que estas entidades no están legitimadas en la causa por pasiva, la Sala advierte que, en efecto, la presunta violación de los derechos fundamentales invocados como vulnerados se relaciona, de una parte, con el Hospital San Juan de Dios de San Gil E. S. E., en cuanto dio por terminadas las relaciones laborales con las accionantes y de otra, con el Departamento de Santander, por la expedición del Decreto 012 del 25 de enero de 2006 que dispuso la supresión y liquidación del citado Hospital. En consecuencia, se excluirán de la presente acción a aquéllas entidades. La acción de tutela que se decide fue instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que permite advertir el reconocimiento expreso que hace la parte actora de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener la satisfacción de sus pretensiones. Cuando ello es así, lo que se debe acreditar es que de no proceder por vía de tutela, al afectado se le ocasione un perjuicio irremediable. Ha sido criterio tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación que la configuración de un perjuicio irremediable, exige: a) que el mecanismo ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. Si tales

condiciones se dan, el Juez Constitucional procederá al estudio de fondo de la situación planteada por el accionante, lo cual no ocurre en el sub lite. Tratándose del perjuicio irremediable cuando hay supresión del empleo, terminación del contrato o cualquier tipo de desvinculación, en reciente decisión, la Corte Constitucional2 sostuvo que: “la pérdida de la vinculación laboral no constituye por si misma un perjuicio irremediable, pues ello determinaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro”. Además, en el expediente está probado que a las señoras Alix Velásquez Muñoz, Elda Suárez Báez, Flor María Muñoz Wandurraga, Leonor Gómez Álvarez, Luz Ángela Solano Pico y Martha Cecilia Bohórquez García, en las comunicaciones del 31 de enero de 2006 suscritas por el Liquidador del Hospital, se les informó la posibilidad que tenían de ser indemnizadas en virtud de la supresión de los cargos, sumas que según informa el accionado, fueron pagadas al momento del retiro de cada una de ellas y prueba según constancia de recibido por cada una de ellas (fs. 194, 196, 198, 200, 202 y 204, respectivamente). Por lo anterior, no es viable que ahora pretendan su reintegro, obligando a que se desconozca una situación que ellas mismas avalaron, con lo cual se vulneran garantías supremas del Estado Social de Derecho como los principios de la buena fe y la lealtad, asumiendo una

doble actitud para obtener la indemnización y después, obligar a que por vía 2 Sentencia T-392 del 14 de abril de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. de tutela le amparen un derecho, cuyo núcleo esencial no es fundamental, porque puede ser compensado en dinero, como ocurre con el trabajo. Además, la pretensión del reintegro cuando el empleador ha pagado una indemnización, es de naturaleza legal pues surge con ocasión de la relación laboral y debe ser resuelta a través de un proceso ordinario laboral y no por un juez de tutela3. Por lo demás, de las pruebas allegadas, la Sala advierte que la parte actora no logró demostrar la situación fáctica que permita ser consideradas como madres cabeza de familia. En efecto, para la Sala los únicos hechos demostrados son: i) que estaban vinculadas laboralmente en el Hospital San Juan de Dios de San Gil E. S. E. y ii) que son madres; pero, tales circunstancias no prueban que tengan a su cargo la dirección del hogar. Tampoco aparecen probados otros elementos de juicio necesarios como (iii) la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja y el incumplimiento de sus obligaciones; (iv) la incapacidad física, sensorial, síquica, mental o la falta total de su pareja; (v) una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa su responsabilidad solitaria para sostener el hogar. Así las cosas, en cuanto se denegó el amparo solicitado, la providencia impugnada será confirmada4. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada. 3 Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006, M. P.

Alfredo Beltrán Sierra. 4 Así lo dispuso también la Sala, al resolver un caso similar: Sentencia AC-01045 del 29 de junio de 2006, M. P. Ligia López Díaz.

2. EXCLÚYENSE al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección – MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE MADRE CABEZA DE FAMILIA - Procedía ordenar su reintegro auque hubiera sido indemnizada / INDEMNIZACION A MADRE CABEZA DE FAMILIA - En caso de reintegro hay lugar a efectuar cruce de cuentas No comparto las consideraciones de la sentencia respecto de la señora ALIX VELASQUEZ MUÑOZ por cuanto es madre cabeza de familia sin alternativa económica, pues se entiende que los ingresos que percibía de su trabajo en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gilen Liquidación eran su única fuente

de recursos para sufragar los gastos de su núcleo familiar. Por lo anterior estimo que debieron ampararse los derechos fundamentales respecto de la referida actora y ordenar el reintegro al cargo que ocupaba en la entidad hospitalaria, aunque hubiera sido indemnizada, toda vez que ese pago no se contrapone a la reincorporación según se infiere de las sentencias SU388 y 389 de 2005 de la Corte Constitucional en las que en un caso similar al debatido la Corporación, en criterio que comparto, ordenó el reintegro de los actores que demostraron ser madres y padres cabeza de familia a pesar de la entrega de indemnización, pues en esos casos debe dejarse sin efectos y devolverle a la entidad empleadora la suma recibida por ese concepto y hacerse el correspondiente cruce de cuentas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03239-01

Actor: ALIX VELASQUEZ MUÑOZ Y OTRAS Consejera ponente: Doctora LIGIA LOPEZ DIAZ Providencia aprobada en la Sala de 12 de diciembre de 2006.

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente a la providencia aprobada mayoritariamente por la Sala. No comparto las consideraciones de la sentencia respecto de la señora ALIX VELASQUEZ MUÑOZ por cuanto es madre cabeza de familia sin alternativa económica, pues se entiende que los ingresos que percibía de su trabajo en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de San Gilen Liquidación eran su única fuente

de recursos para sufragar los gastos de su núcleo familiar. Por lo anterior estimo que debieron ampararse los derechos fundamentales respecto de la referida actora y ordenar el reintegro al cargo que ocupaba en la entidad hospitalaria, aunque hubiera sido indemnizada, toda vez que ese pago no se contrapone a la reincorporación según se infiere de las sentencias SU388 y 389 de 2005 de la Corte Constitucional en las que en un caso similar al debatido la Corporación, en criterio que comparto, ordenó el reintegro de los actores que demostraron ser madres y padres cabeza de familia a pesar de la entrega de indemnización, pues en esos casos debe dejarse sin efectos y devolverle a la entidad empleadora la suma recibida por ese concepto y hacerse el correspondiente cruce de cuentas. Con todo respeto, MARIA INES ORTIZ BARBOSA 18 de Diciembre de 2006