CE-68001-23-15-000-2006-03314-01(AC)-2007

CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Naturaleza jurídica y objeto / CONSEJOS DIRECTIVOS DE CAJAS DE COMPOSICION - Composición / COMUNIDAD DE OFICINA - Es una de las inhabilidades de los miembros de los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Observa la Sala que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, dirigidas por la Asamblea General de Afiliados, el Consejo Directivo y el Director Administrativo, que cumplen la función de recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar y por tanto están sometidas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Subsidio Familiar, en atención a lo dispuesto por los artículos 2 y 3 del Decreto 2150 de 1992. Los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar se componen de cinco miembros principales, con sus respectivos suplentes, en representación de los empleados afiliados y de cuatro miembros principales, con sus respectivos suplentes, en representación de los trabajadores, quienes son elegidos por el Ministerio de la Protección Social. El Decreto 2463 de 1981 determina el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades a que están sometidos los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar, de las asociaciones constituidas por éstas y el de los miembros principales y suplentes que integran los correspondientes organismos de dirección, administración y fiscalización. Conforme al artículo 2 del mencionado Decreto, entre los miembros de los

consejos o juntas directivas no podrá existir comunidad de oficina, la cual se presenta cuando en el Consejo Directivo una misma empresa cuenta con dos o más representantes. INHABILIDADES - Son circunstancias que imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo; objeto / INCOMPATIBILIDADESConsiste en prohibir ejercer simultáneamente sus propias competencias y las de otros cargos o empleos / ACTUACIONES DE LAS AUTORIDADESDeben guiarse por la imparcialidad e independencia La Sala precisa que las inhabilidades son circunstancias creadas por la Constitución o la Ley que imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo y que, en ciertos casos, impiden que quien ya está vinculado al mismo continúe en él. Las inhabilidades tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, integridad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando un cargo determinado y se diferencian de las incompatibilidades por cuanto estas últimas implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”. Las inhabilidades se consagran con el fin de que quienes aspiran a acceder a la

función pública para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, se encuentren revestidos en principio de condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses para el efectivo cumplimiento del buen servicio y así prime el interés general sobre el individual. DERECHO A LA CONFORMACION, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO - Es fundamental y de aplicación inmediata pero es posible someterlo a limitaciones / INTERES GENERAL – Para preservarlo se puede someter a limitaciones el derecho a la conformación y ejercicio del poder político / INHABILIDAD POR COMUNIDAD DE OFICINA - La consecuencia de su existencia no vulnera al trabajo, libertad de escoger oficio y al desempeño de cargos públicos / CONSEJO DIRECTIVOS DE CAJAS DE COMPENSACION - Objetivo de la inhabilidad por comunidad de oficina La Constitución de 1991 establece en el artículo 40 el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y se manifiesta, entre otras formas, en la posibilidad de elegir y ser elegido (numeral 1°), así como de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (numeral 7°). El derecho político en mención, ha sido reconocido como fundamental y de aplicación inmediata dada su importancia jurídica, política, y filosófica para la formación y desarrollo de la estructura del Estado y en tanto permite hacer efectivo el principio constitucional de la participación ciudadana establecido en el artículo 1° de la Carta Política. No obstante, es posible someterlo a limitaciones con el fin de preservar y garantizar el interés general, como sucede para efectos del señalamiento de las condiciones de ingreso al ejercicio de un cargo o función

pública. En el presente caso no se configura la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión y oficio, y al derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, en tanto la inhabilidad que se configura por la comunidad de oficina, tiene como finalidad asegurar la trasparencia, moralidad, imparcialidad y eficiencia en el ejercicio de las funciones asignadas al Consejo Directivo de las Cajas de Compensación. Así mismo, en tanto no obra prueba en el expediente de la que se pueda advertir que a personas en situaciones de hecho y derecho idénticas se les haya dado un trato diferente al del actor, sin mediar justificación para tal fin, la Sala concluye que el derecho a la igualdad no ha sido vulnerado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2006-0331401(AC)

Actor: CARLOS EDUARDO PACHECO PADILLA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR Y EL CONSEJO

DIRECTIVO DE CAFABA FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 3 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negó el amparo solicitado. ANTECEDENTES El señor CARLOS EDUARDO PACHECO PADILLA, en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Superintendencia de

Subsidio Familiar y el Consejo Directivo de CAFABA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la asociación sindical y a la participación política. De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Resolución No. 2620 de 25 de julio de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social, fue elegido como representante de los trabajadores en el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Barrancabermeja –

CAFABA.

Con posterioridad a su nombramiento y estando en ejercicio de sus funciones dentro del Consejo Directivo de la entidad, se le notificó que no podía ejercer el cargo debido a la presunta configuración de comunidad de oficina como causal de inhabilidad. Manifestó que no se le ha vuelto a convocar ni se le ha permitido participar en ninguna reunión, citándose en su lugar a su suplente. Alegó que la Superintendencia de Subsidio Familiar solo está facultada para realizar la posesión de los miembros de la Junta Directiva de CAFABA, acto que es protocolario toda vez que la autorización de la autoridad competente no es otra que la misma resolución del Ministerio de la Protección Social, y que el reconocimiento y registro es un acto que se deriva de la posesión y debe ser automático. Señaló que la causal de inhabilidad es inexistente pues lo único que tiene en común con el señor LUIS ALBERTO PARRA PINEDA es que son afiliados a centrales obreras. Agregó que la Superintendencia de Subsidio Familiar se está arrogando una

facultad que no le compete, pues quienes deben suspender el ejercicio del cargo es la entidad nominadora y los organismos de control, los cuales en ningún momento han presentado objeción alguna al nombramiento. Recordó que para que exista la inhabilidad denominada comunidad de oficina se debe tener identidad de NIT o de establecimiento, situación que en el presente caso no existe y que la Superintendencia de Subsidio Familiar no se encuentra facultada para dejar sin aplicación un acto administrativo de nombramiento. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Superintendencia de Subsidio Familiar y al Consejo Directivo de CAFABA convocarlo y dejarlo participar en las reuniones del Consejo Directivo de CAFABA. Además requirió ordenar el cese de los efectos jurídicos de las decisiones que se hayan tomado en su ausencia conforme al artículo 6 del Reglamento Interno de la Caja de Compensación Familiar de Barrancabermeja y compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Santander, se ordenó notificar al Superintendente de Subsidio Familiar y al Representante Legal de la Caja de Compensación Familiar de Barrancabermeja – CAFABA. OPOSICION  El apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Barrancabermeja – CAFABA, rindió informe en los siguientes términos: Indicó que no es cierto que el accionante se haya posesionado o autorizado para ejercer como miembro del Consejo Directivo de CAFABA para el periodo 2006 –

2008 y mucho menos que haya podido desempeñar funciones para este último periodo de acuerdo con la Resolución 2620 de 15 de julio de 2006. Aclaró que el accionante está registrado ante la Caja de Compensación Familiar como empleado del municipio de Barrancabermeja al igual que el señor LUIS ALBERTO PARRA PINEDA, por lo cual se configura la causal de inhabilidad de comunidad de oficina. Recordó que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual que no procede cuando existen otros medios de defensa judicial salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que no demuestra el ahora actor.  El Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Subsidio Familiar, se pronunció en relación con el escrito de tutela de la siguiente manera: Aclaró que la facultad de autorizar el ejercicio de un cargo no es un acto meramente protocolario, pues en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 2150 de 1992 le corresponde velar por el cumplimiento del régimen de incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de funciones directivas y de elección dentro de la organización de las entidades bajo su vigilancia. Informó que en Oficio No. 6735 de 17 de agosto de 2006, la Superintendencia indicó al Representante Legal de la Corporación la imposibilidad jurídica de autorizar el ejercicio del cargo a los señores LUIS ALBERTO PINEDA PARRA y CARLOS EDUARDO PACHECO, debido a una presunta inhabilidad. Dicho oficio en manera alguna constituye un acto administrativo que deba ser notificado, pues no decide de fondo acerca de la inhabilidad y solo señala que se abstiene de dar

autorización hasta tanto el Ministerio de la Protección Social se pronuncie al respecto, lo cual fue reiterado al Consejo Directivo de la Corporación por medio de oficio No. 7546 de 11 de septiembre de 2006. Afirmó que en comunicación de 15 de agosto de 2006, radicada bajo el No. 6735 de 16 de agosto de 2006, la Corporación certificó que los señores LUIS ALBERTO PINEDA PARRA Y CARLOS EDUARDO PACHECO laboran en el municipio de Barrancabermeja, es decir que existe unidad de empresa y en consecuencia comunidad de oficina a la luz de las disposiciones vigentes sobre inhabilidades e incompatibilidades. Resaltó que es al Ministerio de la Protección Social a quien le corresponde dirimir la diferencia y que mediante Oficio No. 6735 de 11 de septiembre de 2206 se le informó sobre la presunta inhabilidad. Adujo que la acción es improcedente por existir otros medios de defensa y en tanto no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander negó el amparo solicitado, en los siguientes términos: Señaló que por no encontrarse demostrada la vulneración de los derechos a la igualdad, al de asociación sindical y al de participación política, no es posible acceder al amparo. Adujo que de las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas no se advierte vulneración al derecho al debido proceso en tanto las mismas son conformes a la Constitución y la Ley. IMPUGNACION El actor inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó y argumentó que las inhabilidades e incompatibilidades por ser restricciones al acceso a cargos

deben estar plenamente probadas y no puede el funcionario dejar de realizar una actuación teniendo como soporte supuestos. Consideró que el acto de no inscripción debió ser notificado y contener las circunstancias que motivan la configuración de la casual de inhabilidad con el fin de poder ejercer su derecho de defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al de asociación sindical y al de participación política y en consecuencia se ordene a la Superintendencia de Subsidio Familiar y al Consejo Directivo de CAFABA convocarlo y dejarlo participar en las reuniones del Consejo Directivo de CAFABA. Además requirió ordenar el cese de los efectos jurídicos de las decisiones que se hayan tomado en su ausencia conforme al artículo 6 del Reglamento Interno de la Caja de Compensación Familiar de Barrancabermeja y compulsar copias a la

Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. Observa la Sala que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, dirigidas por la Asamblea General de Afiliados, el Consejo Directivo y el Director Administrativo, que cumplen la función de recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar y por tanto están sometidas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Subsidio Familiar, en atención a lo dispuesto por los artículos 2 y 3 del Decreto 2150 de 1992. Los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar se componen de cinco miembros principales, con sus respectivos suplentes, en representación de los empleados afiliados y de cuatro miembros principales, con sus respectivos suplentes, en representación de los trabajadores, quienes son elegidos por el Ministerio de la Protección Social1. El Decreto 2463 de 1981 determina el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades a que están sometidos los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar, de las asociaciones constituidas por éstas y el de los miembros principales y suplentes que integran los correspondientes organismos de dirección, administración y fiscalización. Conforme al artículo 2 del mencionado Decreto, entre los miembros de los consejos o juntas directivas no podrá existir comunidad de oficina, la cual se 1 Artículos 46 y siguientes de la Ley 21 de 1982. presenta cuando en el Consejo Directivo una misma empresa cuenta con dos o

más representantes. La Sala precisa que las inhabilidades son circunstancias creadas por la Constitución o la Ley que imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo y que, en ciertos casos, impiden que quien ya está vinculado al mismo continúe en él. Las inhabilidades tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, integridad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando un cargo determinado y se diferencian de las incompatibilidades por cuanto estas últimas implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”2. Las inhabilidades se consagran con el fin de que quienes aspiran a acceder a la función pública para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, se encuentren revestidos en principio de condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses para el efectivo cumplimiento del buen servicio y así prime el interés general sobre el individual. La Constitución de 1991 establece en el artículo 40 el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y se manifiesta, entre otras formas, en la posibilidad de elegir y ser elegido (numeral

1°), así como de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (numeral 7°). El derecho político en mención, ha sido reconocido como fundamental y de aplicación inmediata dada su importancia jurídica, política, y filosófica para la formación y desarrollo de la estructura del Estado y en tanto permite hacer efectivo el principio constitucional de la participación ciudadana establecido en el artículo 2 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. 1° de la Carta Política. No obstante, es posible someterlo a limitaciones con el fin de preservar y garantizar el interés general, como sucede para efectos del señalamiento de las condiciones de ingreso al ejercicio de un cargo o función pública. Desde esta perspectiva, no encuentra la Sala vulneración alguna del derecho a la participación política del actor. De otro lado, la Sala advierte que las inhabilidades no pueden modificar los límites fijados por la Constitución y deben subordinarse a los valores y principios constitucionales, por lo cual no pueden vulnerar derechos fundamentales. En el presente caso no se configura la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión y oficio, y al derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, en tanto la inhabilidad que se configura por la comunidad de oficina, tiene como finalidad asegurar la trasparencia, moralidad, imparcialidad y eficiencia en el ejercicio de las funciones asignadas al Consejo Directivo de las Cajas de Compensación. Así mismo, en tanto no obra prueba en el expediente de la que se pueda advertir que a personas en situaciones de hecho y derecho idénticas se les haya dado un

trato diferente al del actor, sin mediar justificación para tal fin, la Sala concluye que el derecho a la igualdad no ha sido vulnerado. De otro lado, precisa la Sala que corresponde a la Superintendencia de Subsidio Familiar, con fundamento en lo establecido por el artículo 7 numerales 16 y 19 del Decreto 2150 de 1992, velar por el cumplimiento del régimen de incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de funciones directivas y de elección dentro de la organización de las entidades bajo su vigilancia, y comprobar que el Director Administrativo y los Consejeros Directivos de los entes vigilados reúnan los requisitos legales y de idoneidad exigidos por la Ley para el desempeño de cargos. Si bien es cierto la Resolución No. 2620 de 25 de julio de 2006, proferida por el Ministerio de la Protección Social (folios 14 y 15), designó al ahora actor como representante de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar CAFABA para el periodo 2006 – 2008, en su artículo 3° se indica que la posesión debe realizarse ante la Superintendencia de Subsidio Familiar, a quien corresponde dar aplicación de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2150 de 1995. El artículo en mención señala que el acto de posesión de directores, administradores, representantes legales y revisores fiscales de las entidades vigiladas por el estado, no requerirá la presentación personal ante la entidad pública correspondiente. La posesión se entiende surtida con la autorización que imparte el funcionario competente. Siendo ello así, mediante Oficio No. 6735 de 17 de agosto de 2006, (folios 12 y

1. la Superintendencia de Subsidio Familiar informa que autoriza para ejercer al cargo a los signatarios de la Resolución No. 2620 excepto a los señores LUIS ALBERTO PINEDA PARRA y CARLOS EDUARDO PACHECO “debido a la presunta configuración de comunidad de oficina como causal de inhabilidad”, decisión que fue comunicada al Viceministro de Relaciones Laborales como se observa a folios 26 y 27 para que como nominador proceda a iniciar el trámite que permita ratificar o no los nombramientos efectuados, lo anterior en cumplimiento de las funciones constitucionales y legales antes enunciadas.

Tal como lo indica el a quo, no encuentra la Sala vulneración alguna al derecho al debido proceso, pues la Superintendencia como ente de control y con la facultad para autorizar el ejercicio del cargo de quienes son designados por el Ministerio de la Protección Social como miembros del Consejo Directivo de las Cajas de Compensación en representación de los trabajadores, actuó conforme a la Constitución y la Ley. Frente al perjuicio irremediable se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía, pues el actor se limita a invocar el amparo como mecanismo transitorio sin hacer manifestación alguna que permita a la Sala advertir un daño. En cuanto a la solicitud del accionante sobre compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, la Sala advierte que por no encontrarse irregularidad alguna en las actuaciones de las entidades demandadas, tal pretensión debe ser denegada.

Finalmente, en relación con el memorial presentado por la parte actora el 20 de febrero de 2007 (folios 160 y 161), la Sala aclara que el fallo de tutela se limita a los hechos expuestos en el escrito inicial y por ende la prueba traída para demostrar que ha desaparecido la inhabilidad por comunidad de oficina, puede ser presentada ante la autoridad competente, para el caso el Ministerio de la Protección Social. Así las cosas, al no advertirse la vulneración de los derechos alegados por el actor ni perjuicio irremediable que permita el amparo del derecho invocado por esta vía, se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 3 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ