CE-68001-23-15-000-2006-03315-01(AC)-2007

PERJUICIO IRREMEDIABLE - No lo constituye por sí mismo la pérdida de la vinculación laboral / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Al recibirla y después pretender su reintegro se vulneraría garantías del Estado de Derecho / PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Se vulnera al pretender el reintegro después de haber recibido indemnización / PRINCIPIO DE LEALTAD - Se vulnera al pretender el reintegro después de haber recibido indemnización En efecto, ha sido criterio de esta Corporación que la configuración de un perjuicio irremediable, exige: a) que el mecanismo ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. Ninguna de estas condiciones se prueba en el sub lite. Ahora bien, tratándose del perjuicio irremediable cuando hay supresión del empleo, terminación del contrato o cualquier tipo de desvinculación, en reciente decisión, la Corte Constitucional sostuvo que: “la pérdida de la vinculación laboral no constituye por sí misma un perjuicio irremediable, pues ello determinaría por suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro”. Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente. De otra parte, en el expediente está probado que al señor

Elkin Sady Carrillo Aceros, al momento de su retiro se le pagó $24.533.162 a título de indemnización y junto con las otras prestaciones sociales recibió $45.218.030; y ahora pretende su reintegro, obligando a que se desconozca una situación que él mismo avaló, con lo cual se vulneran garantías supremas del Estado Social de Derecho como los principios de la buena fe y la lealtad, asumiendo una doble actitud para obtener la indemnización y después, obligar a que por vía de tutela, le amparen un derecho, cuyo núcleo esencial no es fundamental, porque puede ser compensado en dinero, como ocurre con el trabajo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03315-01(AC)

Actor: ELKIN SADY CARRILLO ACEROS

Demandado: HOSPITAL SANTO DOMINGO DE MALAGA E.S.E., EL

DEPARTAMENTO DE SANTANDER, LOS MINISTERIOS DE HCIENDA Y

CREDITO PUBLICO Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y EL DEPARTAMENTO

NACIONAL DE PLANEACION.

FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la Sentencia del 16 de noviembre de 2006 del Tribunal Administrativo de Santander que DENEGÓ la tutela interpuesta.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Elkin Sady Carrillo Aceros, por intermedio de apoderado, en escrito radicado el 19 de octubre de 2006 (fs. 2 a 26) interpuso acción de tutela contra el

Hospital Santo Domingo de Málaga E. S. E. (Santander), el Departamento de Santander, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y principios constitucionales a la vida, igualdad, trabajo, debido proceso, protección integral a la familia y al menor, respeto a la condición de padre cabeza de familia y seguridad social integral, con base en los hechos que se resumen a continuación: El accionante era trabajador del citado Hospital desde el 10 de mayo de 1993, entidad cuya supresión y liquidación se dispuso mediante el Decreto 024 del 25 de enero de 2006 del Gobernador de Santander. En virtud del mencionado acto, se inició el proceso liquidatorio y a través de la Resolución N° 003 del 31 e enero de 2006, el Liquidador suprimió unos empleos de la planta de personal, entre ellos, los de técnico y auxiliar de enfermería que desempeñaban el actor y su esposa, desconociendo derechos fundamentales con protección especial en virtud del retén social, por ser padre cabeza de familia de sus dos hijos menores de edad que dependen económicamente de su trabajo. A juicio del actor, pese al estatus jurídico que la ley le reconoce, se le desvinculó del Hospital. En virtud de ello, solicitó “el Reintegro en su labor del accionante, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fue desvinculado y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, reconociendo los salarios y prestaciones a que tenía derecho desde la fecha en la cual se le desvinculó y hasta el momento en el que sean efectivamente incorporado en la

nómina de la entidad”. Aportó los siguientes documentos:  Comunicación del 31 de enero de 2006 suscrita por el Liquidador del Hospital Santo Domingo de Málaga (Santander) – en Liquidación, donde informa la supresión del cargo de Técnico que desempeñaba el actor (f. 27).  Declaración jurada del señor Elkin Sady Carrillo Aceros suscrita el 1° de septiembre de 2006 ante la Notaría Primera de Bucaramanga – Santander (f. 28).  Certificado de registro civil de nacimiento de Elkin Yahir Carrillo Martínez, inscrito el 1° de marzo de 2005, hijo de Elkin Sady Carrillo Aceros y Doris Martínez (f. 29).  Certificado de registro civil de nacimiento de María Andrea Carrillo Martínez, inscrita el 23 de abril de 1999, hija de Elkin Sady Carrillo Aceros y Doris Martínez (f. 30).  Comunicación del 31 de enero de 2006 suscrita por el Liquidador del Hospital Santo Domingo de Málaga (Santander) – en Liquidación, donde informa la supresión del cargo de Auxiliar de Enfermería que desempeñaba la esposa del actor (f. 31). b. La Oposición El Hospital Santo Domingo de Málaga (Santander) – en Liquidación, en escrito del 30 de octubre de 2006 (fs. 61 a 80), solicitó denegar la tutela. Se pronunció sobre los hechos y resaltó que la política del retén social sólo opera para entidades del orden nacional que sean suprimidas y liquidadas pero no para entidades del orden territorial o departamental. Agregó que el Hospital no ha

vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Dentro de capítulos independientes destacó los argumentos de hecho y de derecho que dieron viabilidad a la supresión del Hospital Santo Domingo de Málaga y la indemnización para los servidores ante la imposibilidad jurídica de ser reintegrados. Finalmente, indicó que la tutela es improcedente porque ni se interpuso como mecanismo transitorio el cual tiene unos requisitos que no están probados, porque si la afectación fuera cierta, la tutela se hubiese presentado de manera inmediata y no tantos meses después. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Nacional de Planeación, en escrito vía fax del 31 de octubre de 2006 (fs. 94 a 100), solicitó denegar la tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, porque según el marco normativo que citó, las pretensiones del actor no encajan dentro de sus funciones. La Líder del Programa Calidad y Control Financiero de la Red Pública del Departamento de Santander, en nombre de la Secretaría de Salud de la Gobernación de Santander, en escrito del 2 de noviembre de 2006 (f. 114) señaló que “nos acogemos y aceptamos cada uno de los planteamientos que presente el apoderado de la institución en liquidación como defensa en la presente acción”. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, en escrito del 15 de noviembre de 2006 (fs. 133 a 140) indicó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad y por ello solicitó se le desvincule de esta acción.

Agregó que, en todo caso, la tutela no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto tal como lo prevé el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Sostuvo que, de acuerdo a la Sentencia SU-879 de 2000, en el sub lite hay inexistencia de un perjuicio irremediable, entre otras razones porque existen otros mecanismos de defensa judicial y porque la tutela se interpuso casi diez meses después de la fecha de la expedición del Decreto que ordenó la liquidación del citado Hospital. Finalmente señaló que hay imposibilidad jurídica de reintegrar al actor, por extinción fáctica y jurídica de la Empresa liquidada. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 16 de noviembre de 2006 (fs. 141 a 158), DENEGÓ la tutela incoada. En primer lugar, sostuvo que debido a la proximidad de la terminación definitiva del proceso de liquidación del Hospital, la acción de tutela resulta procedente, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial. En relación con la aplicación del beneficio consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el Tribunal sostuvo que esa garantía se puede extender al nivel territorial, porque se afecta la estructura estatal y por ello es predicable en el Hospital Santo Domingo de Málaga. En virtud de ello, procedió a analizar la situación que invocó el accionante para beneficiarse del retén social allí previsto y sostuvo que si bien hay una declaración jurada rendida por aquél ante notario, no hay constancia de que se haya solicitado al empleador que tuviera en cuenta su especial circunstancia,

situación que permite concluir la inexistencia de vulneración de derechos por parte de la accionada. En todo caso, no se probó la circunstancia de debilidad que pretende proteger la referida disposición porque el Liquidador allegó certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociados del Sector Salud “COOTRASALUD C. T. A.” donde consta que la señora Doris Martínez, esposa del accionante, desde el 1° de mayo de 2006 labora como auxiliar de enfermería en el Hospital Regional de García Rovira en Málaga, situación que impide probar los presupuestos consagrados en la Sentencia SU-388 de 2005 de la Corte Constitucional. Concluyó que se negaba la tutela porque se desvirtuó dentro del proceso la condición que invoca el accionante ante su ex empleador y ante el juez de tutela. d. La Impugnación El apoderado del actor IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 163 a 176), reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial. Solicitó revocar la providencia impugnada y tutelar los derechos fundamentales invocados, pues el actor sí demostró el cumplimiento de los presupuestos para beneficiarse del retén social. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se

autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales y principios constitucionales a la vida, igualdad, trabajo, debido proceso, protección integral a la familia y al menor, respeto a la condición de padre cabeza de familia y seguridad social integral que el señor Elkin Sady Carrillo Aceros considera vulnerados por el Hospital Santo Domingo de Málaga E. S. E. (Santander), el Departamento de Santander, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación, con la expedición del Decreto 024 del 25 de enero de 2006 que suprimió y liquidó el Hospital y con la supresión de los cargos de técnico y de auxiliar de enfermería que ocupaban el actor y su esposa. En primer lugar, en cuanto a las solicitudes formuladas por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación de declarar que estas entidades no están legitimadas en la causa por pasiva, la Sala advierte que, en efecto, la presunta violación de los derechos fundamentales se relaciona, de una parte, con el Hospital Santo Domingo de Málaga (Santander) – en Liquidación, en cuanto suprimió la relación legal y reglamentaria del accionante y de otra, con el Departamento de Santander, por la expedición del Decreto 024 del 25 de enero de 2006 que dispuso la supresión y

liquidación del citado Hospital. En consecuencia, aquéllas entidades se excluirán de la presente acción. En segundo lugar, advierte la Sala que ni la acción de tutela fue instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni están probados sus elementos integrantes. En efecto, ha sido criterio de esta Corporación que la configuración de un perjuicio irremediable, exige: a) que el mecanismo ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. Ninguna de estas condiciones se prueba en el sub lite. Ahora bien, tratándose del perjuicio irremediable cuando hay supresión del empleo, terminación del contrato o cualquier tipo de desvinculación, en reciente decisión, la Corte Constitucional1 sostuvo que: “la pérdida de la vinculación laboral no constituye por sí misma un perjuicio irremediable, pues ello determinaría por 1 Sentencia T-392 del 14 de abril de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. suplantar la jurisdicción laboral al permitir que todo aquel que se considerara injustamente desvinculado recurriera a la acción de tutela para impugnar el retiro”. Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente. De otra parte, en el expediente está probado que al señor Elkin Sady Carrillo Aceros, al momento de su retiro se le pagó $24.533.162 a título de indemnización

y junto con las otras prestaciones sociales recibió $45.218.030 (f. 89); y ahora pretende su reintegro, obligando a que se desconozca una situación que él mismo avaló, con lo cual se vulneran garantías supremas del Estado Social de Derecho como los principios de la buena fe y la lealtad, asumiendo una doble actitud para obtener la indemnización y después, obligar a que por vía de tutela, le amparen un derecho, cuyo núcleo esencial no es fundamental, porque puede ser compensado en dinero, como ocurre con el trabajo. Reitera la Sala que la pretensión del reintegro cuando ha habido indemnización por parte del empleador, es de naturaleza legal pues surge con ocasión de la terminación del contrato de trabajo y debe ser resuelta a través de un proceso laboral y no por un juez de tutela2. Por lo demás, de las pruebas allegadas, la Sala advierte que el accionante no logró demostrar la situación fáctica que permita ser considerado como padre cabeza de familia. En efecto, para la Sala los únicos hechos demostrados son: i) que estaba vinculado laboralmente en el Hospital y ii) que es padre; pero, tales circunstancias no prueban que tenga a su cargo la dirección del hogar. Tampoco aparecen probados otros elementos de juicio necesarios como (iii) la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja y el incumplimiento de sus obligaciones; (iv) la incapacidad física, sensorial, síquica, mental o la falta total de su pareja; (v) una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa su responsabilidad solidaria para sostener el hogar. Menos

aún, cuando se demostró que si bien a su esposa también le fue suprimido el cargo en el mismo Hospital, a partir del 1° de mayo de 2006 ingresó a desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital Regional de García Rovira E. S.

E. de Málaga (f. 113). 2 Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006, M. P.

Alfredo Beltrán Sierra. Así las cosas, en cuanto se denegó el amparo solicitado, la providencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. EXCLÚYENSE los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA – Presidente de la Sección – Aclara Voto JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ INDEMNIZACION A MADRES Y PADRES Y CABEZA DE FAMILIA - No se opone al reintegro siempre que sea devuelta a la entidad empleadora /

REINTEGRO DE BENEFICIARIOS DEL RETEN SOCIAL - Su negativa no procede bajo el argumento de haber recibido indemnización / RETEN SOCIAL - Sus beneficiarios pueden solicitar el reintegro aunque hayan sido indemnizados Debo anotar que no estoy de acuerdo con los argumentos de la providencia respecto a que el derecho de indemnización se opone al reintegro, pues se infiere lo contrario de las sentencias SU-388 y 389 de 2005 de la Corte Constitucional en las que en un caso similar al debatido la Corporación, en criterio que comparto, ordenó el reintegro de los actores que demostraron ser madres y padres cabeza de familia a pesar de habérseles entregado indemnización, pues en esos casos debe dejarse sin efectos y devolverle a la entidad empleadora la suma recibida por ese concepto y hacerse el correspondiente cruce de cuentas. En ese sentido preciso que cuando se solicita el reintegro a través de la acción de tutela por personas que se consideran beneficiarias del Retén Social, no procede como argumento para negar el amparo el hecho de haber sido indemnizadas y menos asegurar que tal pretensión debe ser resuelta en proceso laboral, toda vez que se está ante la posible vulneración de derechos que si bien no son tutelables por sí mismos adquieren el carácter de fundamentales y deben ser protegidos por vía tutelar si el actor demuestra una de las especiales condiciones previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03315-01(AC)

Actor: ELKIN SADY CARRILLO ACEROS Consejero Ponente: Doctora Ligia López Díaz Providencia aprobada en la Sala de 22 de marzo de 2007

Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada. Debo anotar que no estoy de acuerdo con los argumentos de la providencia respecto a que el derecho de indemnización se opone al reintegro, pues se infiere lo contrario de las sentencias SU388 y 389 de 2005 de la Corte Constitucional en las que en un caso similar al debatido la Corporación, en criterio que comparto, ordenó el reintegro de los actores que demostraron ser madres y padres cabeza de familia a pesar de habérseles entregado indemnización, pues en esos casos debe dejarse sin efectos y devolverle a la entidad empleadora la suma recibida por ese concepto y hacerse el correspondiente cruce de cuentas. En ese sentido preciso que cuando se solicita el reintegro a través de la acción de tutela por personas que se consideran beneficiarias del Retén Social, no procede como argumento para negar el amparo el hecho de haber sido indemnizadas y menos asegurar que tal pretensión debe ser resuelta en proceso laboral, toda vez que se está ante la posible vulneración de derechos que si bien no son tutelables por sí mismos adquieren el carácter de fundamentales y deben ser protegidos por vía tutelar si el actor demuestra una de las especiales condiciones previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. De otro lado, aclaro que en casos de Retén Social el trabajador que se crea favorecido debe informar y demostrar previamente su especial condición de padre

cabeza de familia ante la entidad empleadora que pretende iniciar un proceso de reestructuración para que no proceda la separación del cargo, lo cual no ocurrió en el caso concreto, como está demostrado en el expediente, dado que el actor cuenta con el apoyo de su esposa, quien está trabajando desde el 1° de mayo de 2006 como auxiliar de enfermería en el Hospital Regional de García Rovira E.S.E. de Málaga. Finalmente cabe anotar que tampoco estoy de acuerdo con el argumento de que los derechos que son susceptibles de ser compensados en dinero cuando son violados o amenazados no son objeto de amparo por estimarse entonces que su núcleo esencial no es fundamental, ya que un derecho que tiene especial protección como por ejemplo la vida, por el hecho de que respecto de él se reconozca un valor económico no le quita su carácter de fundamental ni la posibilidad de ser amparado a través de la acción de tutela como se infiere del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 en el que se otorga la facultad al juez de tutela de ordenar la indemnización en abstracto del daño emergente causado si es necesario para el goce efectivo del derecho. Con todo respeto, MARIA INES ORTIZ BARBOSA 27 de marzo de 2007.