CE-68001-23-15-000-2006-03375-01(AC)-2007

CURSO PARA ASCENDER EN GRADO MILITAR - El no ser llamado no comporta un perjuicio irremediable para el afectado / ACTO QUE EXCLUYE DEL CURSO PARA ASCENSO MILITAR - Procede su impugnación mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / MILITAR EN SERVICIO ACTIVO - Se requiere con el fin de poder ser llamado a curso de Estado Mayor para ascenso / OFICIAL RETIRADO DEL EJERCITO NACIONAL - No puede aspirar a ser incluido en curso para ascenso En el caso bajo estudio, el actor solicita que se ordene al Ejército Nacional incorporarlo al Curso de Estado Mayor de 2007 para ascender al grado de Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra y que, obtenido éste, se reporte la novedad fiscal a partir de 2003, año en el que se le debió llamar al Curso. Al respecto, se advierte que la pretensión del accionante es improcedente, en razón de que para ello cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que lo excluyeron de las convocatorias a los Cursos de Estado Mayor para ascender al grado de Teniente Coronel durante los años 2004 y 2007. Conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por

tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el accionante. Finalmente, cabe observar que el actor se retiró voluntariamente de la Institución demandada, lo que le impide actualmente ser incorporado a cualquier Curso de Ascenso, pues, como lo manifestó el Ejército Nacional, para ello se requiere encontrarse en servicio activo, conforme lo dispone el artículo 27 del Decreto Ley 1790 de 2000, Régimen de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03375-01(AC)

Actor: FREDDY FERNANDO DELVASTO HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la acción por improcedente.

1. ANTECEDENTES Freddy Fernando Delvasto Hernández interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por cuanto, en su sentir, le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad (folios 2 a

11).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS

El accionante solicitó que se le protegieran los mencionados derechos fundamentales, para lo cual pidió que se ordenara al Ejército Nacional incorporarlo al Curso de Estado Mayor de 2007 para ascender al grado de Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra y que, obtenido éste, se reportara la novedad fiscal a partir de 2003, año en el que se le debió llamar al Curso (folio 5). El accionante fundamentó su petición en los hechos que se compendian así : 2.1. No fue llamado al Curso de Estado Mayor de 2004 en la Escuela Superior de Guerra para obtener el grado de Teniente Coronel, a pesar de que cumplía el tiempo y los requisitos para el efecto. Solicitó que se reconsiderara la decisión, pero se le negó el ascenso. 2.2. No ocurrió lo mismo con los Oficiales y compañeros de promoción Javier Alberto Carreño Vargas y Lisandro Antonio Polanía Rojas, quienes si fueron llamados al Curso, no obstante que, el primero, tenía problemas con la justicia y, el segundo, sufría una discapacidad física que lo inhabilitaba para desempeñar labores de Teniente Coronel del Ejército y de Oficial del Estado Mayor. 2.3. El 26 de noviembre de 2004, en reunión con el entonces Comandante del Ejército Nacional y los Oficiales de Jefatura de Personal, se informó a los Mayores que no fueron seleccionados para los Cursos de Estado Mayor convocados en 2004 y 2005, que habría una nueva selección entre dicho personal con el fin de llenar las vacantes para el ascenso de Teniente Coronel en diciembre de 2007, convocatoria a la que tampoco se le llamó.

2.4. El 1 de agosto de 2006 solicitó el retiro voluntario de la Institución y éste fue aceptado por el Ministro de Defensa Nacional mediante Resolución 3522 de 3 de noviembre de 2006. 2.5. Instauró la presente acción de tutela porque consideró que el procedimiento de selección de los Oficiales llamados a los Cursos de Estado Mayor de 2004 y 2007 fue irregular y parcializado, situación que vulneró sus derechos al debido proceso y a la igualdad.

3. OPOSICIÓN El Ejército Nacional solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela por existir otros mecanismos ordinarios para controvertir los actos administrativos que convocaron a los Cursos de Estado Mayor. Manifestó que no se configuró un perjuicio irremediable, pues, la decisión de no llamar al Oficial al Curso de Ascenso obedeció al estudio que realizó la entidad con base en la normatividad castrense. Indicó que el Ejército no vulneró los derechos invocados y solicitó negar la tutela porque el accionante se retiró voluntariamente del servicio activo, hecho que le impide ser llamado al Curso.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 17 de noviembre de 2006, rechazó por improcedente la acción de tutela, por existir otro medio de defensa judicial contra los actos que el accionante consideró lesivos de sus derechos; además, indicó que no se demostró el perjuicio irremediable alegado.

5. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia antes mencionada, para lo cual reiteró los argumentos que expuso en el escrito de tutela; agregó que su inconformidad no se

dirige contra los actos administrativos que lo excluyeron de la convocatoria al Curso de Estado Mayor (folios 81 a 99).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial; es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud del carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. De otro lado, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] de la Carta Política). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de

naturaleza transitoria. Finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. En el caso bajo estudio, el actor solicita que se ordene al Ejército Nacional incorporarlo al Curso de Estado Mayor de 2007 para ascender al grado de Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra y que, obtenido éste, se reporte la novedad fiscal a partir de 2003, año en el que se le debió llamar al Curso. Al respecto, se advierte que la pretensión del accionante es improcedente, en razón de que para ello cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que lo excluyeron de las convocatorias a los Cursos de Estado Mayor para ascender al grado de Teniente Coronel durante los años 2004 y 2007. Conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el accionante. En efecto, el actor fundó la existencia del perjuicio irremediable en el hecho

de que quedó en un rango inferior al de sus compañeros que sí fueron llamados a Curso y ascendidos a Teniente Coronel, circunstancias que para la Sala no ameritan conceder la tutela como mecanismo transitorio de protección, por cuanto se trata de un daño que, de resultar probado, puede ser reparado dentro de la respectiva acción ordinaria que el impugnante bien puede promover. Finalmente, cabe observar que el actor se retiró voluntariamente de la Institución demandada, lo que le impide actualmente ser incorporado a cualquier Curso de Ascenso, pues, como lo manifestó el Ejército Nacional, para ello se requiere encontrarse en servicio activo, conforme lo dispone el artículo 27 del Decreto Ley 1790 de 2000, Régimen de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. En virtud de las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia impugnada que rechazó por improcedente la presente acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Confirmase la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción de tutela de Freddy Fernando Delvasto Hernández contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército

Nacional.

2. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

-PresidenteJUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ