CE-68001-23-15-000-2006-03389-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – Improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial para reclamar el pago de alimentos congruos vitalicios El Tribunal negó la tutela impetrada por considerar que la actora cuenta con otros medios de defensa judicial para exigir el pago de los alimentos congruos. A la actora se le interrumpió el pago de los alimentos congruos ordenados a su favor por el Juez Cuarto Civil Municipal de Santa Marta desde el fallecimiento de su cónyuge y la sustitución pensional le fue negada. La Sala comparte la posición del a quo en cuanto a la existencia de distintos medios de defensa judicial con los que cuenta la actora para reclamar el pago de la prestación que le fue reconocida mediante sentencia aunque, en su criterio, la procedencia de la acción ejecutiva pudiera ser discutible por el fallecimiento del obligado. Además la actora solicita el pago del 20% que le fue asignado a título de alimentos con base en lo devengado por el señor AUGUSTO SÁNCHEZ BOLAÑOS (q.e.p.d.) como miembro de las Fuerzas Militares. La prestación de éste le fue sustituida a sus dos hijos menores y se dejó en suspenso el reconocimiento de la calidad de beneficiaria de la asignación de retiro, en porcentaje del 50%, porque la demandante y además las señoras LUZ STELLA LOZANO PIEDRAHITA y GLORIA NELLY ROBLEDO CALDERON, consideran que tienen derecho a percibir la asignación de retiro del finado. Conforme a lo expuesto, como quiera que actualmente está suspendido el reconocimiento de la asignación de retiro del señor AUGUSTO SANCHEZ BOLAÑOS (q.e.p.d.), lo pretendido por la actora puede ser satisfecho dentro de la

misma acción de nulidad y restablecimiento del derecho que defina la titularidad del derecho que defina la beneficiaria de la sustitución pensional y, en caso de que no sea aceptada como beneficiaria de la sustitución pensional, eventualmente, también puede hacer valer sus derechos como alimentaria. De acuerdo con lo expuesto, también resulta improcedente la acción como mecanismo transitorio de defensa judicial porque la actora no probó la existencia de una situación que amerite la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados, así sea de forma transitoria pues no aportó elementos de prueba sobre su precaria situación económica o su condición de adulto mayor o de la tercera edad, además de que la prestación que reclama a través de la tutela se le dejó de pagar desde 1999 cuando falleció su esposo por lo que tampoco puede hablarse de inmediación temporal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).- Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03389-01(AC)

Actor: NAYIBE STELLA MORA JAIMES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO ACCION DE TUTELA.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 29 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el amparo solicitado por NAYIBE STELLA MORA JAIMES, en la acción de tutela promovida contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,

Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. EL ESCRITO DE TUTELA NAYIBE STELLA MORA JAIMES, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la subsistencia digna, a la seguridad social, a la salud y al pago oportuno de los alimentos congruos vitalicios. Como consecuencia solicitó ordenar el pago de los alimentos congruos vitalicios dejados de pagar desde el año 2000, debidamente indexados, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia proferida por el Juez Cuarto Civil de Santa Marta (Fls.1 a 5). Basó sus peticiones en los siguientes hechos : Por su condición de cónyuge del señor AUGUSTO SANCHEZ BOLAÑOS el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Santa Marta en sentencia ejecutoriada el 16 de febrero de 1989, ordenó a su favor el pago de alimentos congruos vitalicios por el 20% del salario, cesantías, vacaciones y demás prestaciones que devengaba el causante en calidad de retirado de las Fuerzas Militares. Esta decisión se encuentra en firme por cuanto no ha sido revocada, como se puede observar con las fotocopias anexadas de los fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo y el Tribunal Superior de Buga, Sala Civil de Familia. La sentencia aludida constituye título ejecutivo de alimentos porque contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible, no sometida a términos de

prescripción ni de caducidad, por tratarse de una obligación que se renueva cada día. Así las cosas no existe fundamento legal para que desde el año 2000 no se le paguen los alimentos congruos de que es beneficiaria. Esta irregularidad constituye vía de hecho pues vulnera palmariamente los derechos constitucionales fundamentales invocados y el bloque de constitucionalidad. La pensión referida debió sustituirse sólo en un 80% a la señora LUZ STELLA SOLANO PIEDRAHITA, en calidad de compañera permanente, porque el otro 20% debió reconocérsele a su favor como alimentos congruos vitalicios. Por el fallecimiento del señor AUGUSTO SANCHEZ BOLAÑOS, el 27 de noviembre de 1999, se le suspendió el pago del 20% que le había sido fijado como alimentos congruos vitalicios, al sustituir la pensión del causante a la compañera permanente y a los hijos del de cujus. La actora es adulta mayor que requiere de especial cuidado y protección por lo que la falta de pago del porcentaje del cual es beneficiaria atenta contra su calidad de vida. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander negó el amparo solicitado por las siguientes razones (Fls. 97 a 105): La acción de tutela es procedente, a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, para exigir el cumplimiento de providencias judiciales que contienen obligaciones de hacer o de pagar sumas de dinero, cuando la administración no acate la decisión oportunamente, siempre que no se hayan ejercitado otras acciones como la acción ejecutiva. El contenido obligacional de las sentencias debe hacerse efectivo mediante el

proceso ejecutivo y sólo podrá ejercitarse para estos efectos la acción de tutela en forma subsidiaria y residual de acuerdo con las particularidades de cada caso en concreto. En el caso sub examine no puede invocarse el perjuicio irremediable porque no fue invocado en el escrito de tutela ni tampoco se probó por lo que la acción pertinente no es la acción de tutela. El que las acciones pertinentes hayan caducado no hace de esta acción el mecanismo principal dado que no ha sido instituida para revivir términos ni para remediar la inactividad de la parte interesada. La entidad accionada adujo que la suspensión del pago del 20% por alimentos a favor de la actora se dio con ocasión del deceso del deudor. Argumentó la actora que la pensión del fallecido debió sustituirse en un 80% a favor de la compañera permanente pues el 20% restante se encuentra afectado a su favor de acuerdo con la orden dictada por el Juzgado 4 Civil de Santa Marta. Empero, la Resolución No.3989 de 2 de noviembre de 2000 que le negó el derecho a la sustitución pensional, la cual pudo demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo por tratarse de un acto que reconoce prestaciones periódicas. LA IMPUGNACION La actora al sustentar la impugnación expresó (Fl. 139): El a quo rechazó por improcedente la acción por considerar que existían otros medios de defensa judicial; sin embargo en este caso la tutela es el mecanismo idóneo para exigir el cumplimiento del derecho a recibir los alimentos que le habían sido reconocidos y que le fueron suspendidos sin justificación alguna, pese

a haberlos exigido en repetidas oportunidades, hasta el momento infructuosamente. La actora es una persona de la tercera edad, que atraviesa una difícil situación económica que requiere de pronta solución porque el pago del porcentaje que legalmente le corresponde es fundamental para “tener una situación mejor, contribuyendo a mejorar su estado de salud, no sentirse vejada ni abandonada por el Estado Social de derecho que le arrebató injustamente su derecho que un Juez de la república le concedió vitaliciamente.”. La acción de tutela procede, aun cuando existan otros medios de defensa judicial, para evitar un perjuicio irremediable y en su caso se están afectando sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad, los cuales se han menguado desde hace 6 años cuando la expedición irregular de un acto arbitrario le quitó el derecho vitalicio de alimentos. Es inaceptable que continúe el empeoramiento de su condición social alegando como pretexto la existencia de otras acciones judiciales las cuales por su lentitud podrían ser resueltas cuando la actora haya fallecido. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURIDICO Consiste en decidir si se violaron los derechos constitucionales fundamentales de la actora a la vida, a la subsistencia digna, a la seguridad social, a la salud, y al pago oportuno de alimentos congruos vitalicios por la negativa de la demandada a reconocerle y pagarle el 20% de la asignación de su difunto esposo que le fue fijado por orden judicial como alimentos congruos vitalicios. LO PROBADO EN EL PROCESO El 15 de febrero de 1989 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Santa Marta condenó al señor AUGUSTO SANCHEZ BOLAÑOS, en calidad de cónyuge, a

pagarle a la actora el 20% sobre el sueldo, las cesantías, las vacaciones y las demás prestaciones sociales que devengaba en su condición de empleado retirado de las Fuerzas Militares, por concepto de alimentos congruos vitalicios (Fl. 8). El 14 de agosto de 2000 la actora solicitó al Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aclaración respecto a la suspensión del pago del embargo alimentario que existía a su favor sobre la asignación de retiro de AUGUSTO SANCHEZ BOLAÑOS (Fl. 116). En respuesta visible a folio 116 el Subdirector le indicó a la actora que la suspensión ocurrió desde el 27 de noviembre de 1999, fecha en que falleció el titular de la obligación y, además, que el carné de servicios médicos no le sería expedido hasta tanto fuera reconocida como beneficiaria de la sustitución pensional. El 2 de noviembre de 2000, mediante Resolución No.3989, el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la sustitución pensional solicitada por la actora por considerar que no existía convivencia real y efectiva entre ésta y el causante ANALISIS DE LA SALA En procura del amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la subsistencia digna, a la seguridad social, a la salud, y al pago oportuno de los alimentos congruos vitalicios la actora solicita ordenar el pago de los alimentos congruos vitalicios dejados de pagar desde el 2000, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia proferida por el Juez Cuarto Civil de Santa Marta. El Tribunal negó la tutela impetrada por considerar que la actora cuenta con otros

medios de defensa judicial para exigir el pago de los alimentos congruos. A la actora se le interrumpió el pago de los alimentos congruos ordenados a su favor por el Juez Cuarto Civil Municipal de Santa Marta desde el fallecimiento de su cónyuge y la sustitución pensional le fue negada. La Sala comparte la posición del a quo en cuanto a la existencia de distintos medios de defensa judicial con los que cuenta la actora para reclamar el pago de la prestación que le fue reconocida mediante sentencia aunque, en su criterio, la procedencia de la acción ejecutiva pudiera ser discutible por el fallecimiento del obligado. Además la actora solicita el pago del 20% que le fue asignado a título de alimentos con base en lo devengado por el señor AUGUSTO SÁNCHEZ BOLAÑOS (q.e.p.d.) como miembro de las Fuerzas Militares. La prestación de éste le fue sustituida a sus dos hijos menores y se dejó en suspenso el reconocimiento de la calidad de beneficiaria de la asignación de retiro, en porcentaje del 50%, porque la demandante y además las señoras LUZ STELLA LOZANO PIEDRAHITA y GLORIA NELLY ROBLEDO CALDERON, consideran que tienen derecho a percibir la asignación de retiro del finado, según da cuenta la Resolución No.3989 de 2 de noviembre de 2000 (Fls. 118 a 119). Sobre la naturaleza de la sustitución pensional, la Corte Constitucional, en sentencia No. T-190 de 1993, Magistrado Ponente Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, dijo: “La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a

una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (Ley 12 de 1975, art. 1º y Ley 113 de 1985, art. 1º, parágrafo 1º). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido.”. Conforme a lo expuesto, como quiera que actualmente está suspendido el reconocimiento de la asignación de retiro del señor AUGUSTO SANCHEZ BOLAÑOS (q.e.p.d.), lo pretendido por la actora puede ser satisfecho dentro de la misma acción de nulidad y restablecimiento del derecho que defina la titularidad del derecho que defina la beneficiaria de la sustitución pensional y, en caso de

que no sea aceptada como beneficiaria de la sustitución pensional, eventualmente, también puede hacer valer sus derechos como alimentaria. Ante la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo residual de defensa judicial, cabe analizar si procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional, en sentencia T 606/05 de 9 de junio de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, se pronunció sobre el tema en los siguientes términos: “La acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, que procede sólo ante la vulneración grave de los mismos y cuando no existan otras vías judiciales para su defensa. Sin embargo, en los eventos en los que el juez advierte que esas otras vías no son lo suficientemente idóneas ni eficaces para proporcionar un amparo efectivo a los derechos involucrados, o para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, ésta procede de manera transitoria, o incluso, de manera definitiva cuando las circunstancias del caso lo exijan. Sobre la idoneidad de los medios ordinarios de defensa, la Corte ha manifestado que el juez de tutela debe establecer, en cada oportunidad, si en términos cualitativos las acciones ordinarias ofrecen el mismo grado de protección que se lograría a través de la tutela1, teniendo en cuenta el contenido de los derechos involucrados.2 Por su parte, respecto de la determinación del perjuicio irremediable, esta Corporación ha sostenido que aquél debe reunir las siguientes características: "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable."3 Se trata, por lo tanto, de la existencia de un riesgo inminente de que se produzca un daño sobre los derechos fundamentales del afectado que, de ocurrir, no podría ser reparado, de modo que las medidas de protección se hacen urgentes e impostergables para superar la grave situación. En materia de pensiones, esta Corporación ha señalado que a pesar de su carácter de derecho fundamental4, las controversias que se susciten con ocasión de su reconocimiento corresponde resolverlos a la jurisdicción ordinaria, no sólo porque ésta es el juez natural del asunto, sino porque 1 Ver al respecto las sentencias T-384 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny y SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. 2 Ver al respecto la sentencia SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

3 Cfr. Sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 4 Sobre el carácter fundamental de la pensión de sobrevivientes se pueden consultar las sentencias T-174 de 1994, T-513 de 1999, T-571 de 1999, T-638 de 1999, T-974 de 1999 y T-954 de 2003. normalmente tal reconocimiento involucra el lleno de una serie de requisitos que sólo el juez laboral debe valorar. Sin embargo, la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo cuando se acredita la amenaza de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa para garantizar otros derechos fundamentales que se encuentren involucrados, tales como el mínimo vital, la salud, la igualdad y la protección especial que se debe a los grupos en estado de debilidad manifiesta, como la tercera edad o los discapacitados.5”. De acuerdo con lo expuesto, también resulta improcedente la acción como mecanismo transitorio de defensa judicial porque la actora no probó la existencia de una situación que amerite la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados, así sea de forma transitoria pues no aportó elementos de prueba sobre su precaria situación económica o su condición de adulto mayor o de la tercera edad, además de que la prestación que reclama a través de la tutela se le dejó de pagar desde 1999 cuando falleció su esposo por lo que tampoco puede hablarse de inmediación temporal. En consecuencia, como no aparecen demostradas las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que caracterizan el perjuicio

irremediable la impugnación impetrada no prospera y, por ende, se confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada de 29 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la solicitud de amparo en la acción de tutela impetrada por NAYIBE STELLA MORA JAIMES contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 Ver al respecto las sentencias T-829 de 1999, T-1083 de 2001, T-205 de 2002, T-081 de 2003, T-1229 de 2003, T-401 de 2004, T-043 de 2005, entre otras. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria