CE-68001-23-15-000-2006-03456-01(2668-08)-2012

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Objetivo / REGIMEN DE TRANSICION - Beneficio a quien cumpla con determinados requisitos que sigan rigiendo lo establecido en el régimen anterior / DERECHO ADQUIRIDO - No puede ser desconocido / PENSION DE JUBILACION - Derecho consolidado / PENSION DE JUBILACION - Debe reconocerse de acuerdo a los requisitos del régimen anterior / INGRESO BASE DE LIQUIDACIONFactores salariales / FACTOR SALARIAL - Lo devengado por el trabajador La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. Se observa, entonces, que esta disposición creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas y que en el caso particular podría ser la ley 33 de 1985. En ese evento, no le asiste razón al Tribunal al indicar que le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en vista de que

causó el derecho pensional mucho antes de su entrada en vigor. Lo que ocurrió fue que continuó laborando hasta el momento en que le fue reconocida la prestación pensional, pero ello no indica que la ley aplicable para esa época fuera la que se adecuara a sus condiciones particulares, porque como ya se estableció, el derecho pensional lo había causado tiempo atrás. En efecto, esta Corporación ha reiterado que una vez completado el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, que no puede ser desconocido por el legislador. Y no se trata de una expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado bien sea el tiempo de servicios o el número de cotizaciones; lo que sucede es que su reconocimiento y pago pende de que se verifique una condición: la llegada de la edad o el acaecimiento de la muerte. Puede decirse entonces que se configura una situación jurídica, en este punto no susceptible de modificación alguna y, por ello, no puede ser desconocida por el legislador. Esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, presentó criterios oscilantes respecto del alcance del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente, se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 6

DE 1945

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03456-01(2668-08)

Actor: JUAN DE JESUS NARANJO ARGUELLO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda incoada

contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

ANTECEDENTES JUAN DE JESÚS NARANJO ARGÜELLO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de la Resolución No. 32077 de 6 de julio de 2006, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció su pensión de jubilación sin tener en cuenta el régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a Cajanal reliquidar su mesada pensional, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 33 de

1985, y que se cancelen las respectivas diferencias salariales e intereses comerciales en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para sustentar sus pretensiones expuso que laboró al servicio del Estado en la Superintendencia de Notariado y Registro por más de 20 años y adquirió su status pensional el 10 de septiembre de 2000. Adujo que por reunir los requisitos legales, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 32077 de 6 de julio de 2006 le reconoció una pensión de jubilación con base en el Decreto 1158 de 1994, disposición en su sentir inaplicable, pues era beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 que le permitía pensionarse con base en lo devengado, por todo concepto, en el último año de servicios de conformidad con la ley 33 de 1985. Como normas violadas invocó los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995; Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993, artículos 36 y 288. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 19 de junio de 2008 declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 32077 de 6 de julio de 2006 y en consecuencia ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la

pensión del actor en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (Fls.153-165). Señaló que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 el actor se encontraba dentro del régimen de transición al haber acreditado para el 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicio, y por tanto debió aplicársele el régimen consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985. LA APELACIÓN La parte demandada solicita que se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda (Fls.192-197). Sostuvo que la situación particular del actor se rigió bajo los supuestos de las leyes 33 y 62 de 1985 en cuanto al tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, pero en vista de que adquirió el status pensional el 10 de septiembre de 1994, en cumplimiento del nuevo sistema de seguridad social, la liquidación de la mesada pensional se elaboró con base en los 10 últimos años de servicio y con los factores salariales determinados en la ley 100 de 1993 que remite para el caso particular a lo expuesto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Propuso las excepciones de violación al principio de legalidad del acto legislativo 01 de 2005, del principio de solidaridad, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de las mesadas y la genérica e innominada que se pruebe durante el proceso, al considerar que los factores salariales a tener en cuenta en el caso particular son los señalados en el Decreto

1158 de 1994, pues esta disposición señala taxativamente cuales son los que se deben liquidar, y en cuanto al ingreso base el artículo 36 de la ley 100 de 1993 expresó que “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello.” En caso de acceder a las pretensiones de la demanda, solicitó que se declare la prescripción de las mesadas causadas con tres (3) años de anterioridad a la fecha de radicación de la misma. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado mediante memorial que obra a folios 206 a 212 del expediente, solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Señala que a pesar de que el actor está cobijado por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, encontró que no se probó en debida forma cuales fueron los distintos factores salariales que percibió y devengó en el último año de servicios, pues las constancias que obran en el plenario no son claras en determinarlos. Que en efecto, en la constancia de emolumentos expedida por la Coordinadora del Grupo de Tesorería de la Notaría Única del Circuito de Simacota aparecen unos valores devengados por el actor durante los años 1992 a 2002, pero en ninguno aparece a qué factores de salario corresponden tales emolumentos. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si procede la reliquidación de la

pensión del señor Juan de Jesús Naranjo Argüello, con base en el régimen contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. La referida ley en su artículo 36 preceptuó lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se

regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que esta disposición creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas y que en el caso particular podría ser la ley 33 de 1985. No obstante, esta disposición normativa también estableció un régimen de transición en su artículo 1° parágrafo 2° en los siguientes términos: Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que el actor laboró para la Superintendencia de Notariado y Registro del 4 de agosto de 1966 al 30 de diciembre de 2002 (fl.3) y nació el 10 de septiembre de 1940 (fl.39).

Le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 32077 de 6 de julio de 2006 (Fls. 2-8) a la edad de 65 años y con 36 años de servicio, teniendo en cuenta los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993. La cuantía de la pensión se determinó teniendo en cuenta lo devengado entre el 01 de enero de 1993 y el 30 de diciembre de 2002 y sobre los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. A partir de las anteriores circunstancias, es evidente que el actor adquirió el derecho a pensionarse incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, toda vez que al 13 de febrero de 1985 (fecha en que empezó a regir la Ley 33 de 1985) acumulaba tiempos laborales por 18 años, 6 meses y 9 días y tenía poco más de 44 años de edad, en consecuencia, es acreedor del régimen de transición de esta última, es decir, el derecho a la pensión de jubilación debía reconocerse con base en las previsiones de la Ley 6ª de 1945 (50 años de edad y 20 de servicio). En ese evento, no le asiste razón al Tribunal al indicar que le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en vista de que causó el derecho pensional mucho antes de su entrada en vigor. Lo que ocurrió fue que continuó laborando hasta el momento en que le fue reconocida la prestación pensional, pero ello no indica que la ley aplicable para esa época fuera la que se adecuara a

sus condiciones particulares, porque como ya se estableció, el derecho pensional lo había causado tiempo atrás. En efecto, esta Corporación ha reiterado que una vez completado el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, que no puede ser desconocido por el legislador. Y no se trata de una expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado bien sea el tiempo de servicios o el número de cotizaciones; lo que sucede es que su reconocimiento y pago pende de que se verifique una condición: la llegada de la edad o el acaecimiento de la muerte. Puede decirse entonces que se configura una situación jurídica, en este punto no susceptible de modificación alguna y, por ello, no puede ser desconocida por el legislador. La normativa aplicable (Ley 6ª de 1945) indica que se reconocerá una pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado que haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo (artículo 17 - letra b); en ese evento, para calcular el monto de la mesada pensional deberá tenerse en cuenta el 75% del salario devengado durante el último año de servicio, en vista de que la Ley 33 de 1985 contempla como regla general tal forma de liquidación (Artículo 1°). Por lo anteriormente expresado, la Sala comparte lo indicado por el a quo, al determinar que la pensión debe liquidarse con base en aquellas sumas percibidas durante el último año de servicios, por lo que las consideraciones efectuadas sobre este punto, se encuentran ajustadas a la normatividad aplicable. Sin embargo, es preciso resaltar en cuanto a los factores que deben constituir el

ingreso base de liquidación lo siguiente: Esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, presentó criterios oscilantes respecto del alcance del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente, se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 0112-2009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de

1. “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

(…).”. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica,

como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente dilucidar que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al presente caso; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.1 Con base en lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas por el a quo, el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido, incluyendo los factores salariales devengados

durante el último año de servicios, sobre los cuales se efectuarán los descuentos a los que haya lugar. La Sala desestima la solicitud de declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad a la presentación de la demanda, pues en consideración a la fecha de reclamación, 26 de octubre de 2005, no procede la prescripción trienal. 1 Al respecto, ver el concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerara y aprobada por la sala en sesión de la fecha.

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN Ausente con excusa

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO