CE-68001-23-15-000-2007-00069-01(AC)-2007

DERECHO A LA VIDA - No pueden anteponerse discusiones de carácter legal, contractual o económico / DERECHO FUNDAMENTAL POR CONEXIDAD - Derecho a la seguridad social y a la salud / TRANSPLANTE DE RIÑON - Falta de prueba sobre criterios de distribución de órganos; Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; protección de derechos fundamentales a pesar de estar enlistado pero inactivo La Corte Constitucional sobre la protección y conservación del derecho a la vida ha reiterado : «La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respecto por la dignidad humana y en la conservación del valor de la vida, se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal.» Jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el derecho a la seguridad social y a la salud adquieren carácter de fundamentales cuando se encuentran en conexidad con el derecho a la vida. Como el Director Científico de Colombiana de Transplantes, a quien se le solicitó expresamente informar los aspectos relacionados en los literales a), b), c) y d) del auto de pruebas, guardó silencio, esta actitud conduce a la Sala a concluir que pese a haberse incluido el reclamante en la lista de pacientes para transplante desde marzo de 2005, el caso ha permanecido inactivo. Agrega que el reclamante ha estado en lista activa de la Regional de Transplantes y que «no existe incompatibilidad sino criterios de

distribución de acuerdo al marco legal expedido por el Ministerio de la Protección Social.» Sin embargo, la página Web de este Ministerio, no documenta los criterios de distribución de órganos a que alude el Director Científico. De las pruebas allegadas se sigue que el actor sufre de insuficiencia renal crónica, que la DISAN pese a brindarle el tratamiento requerido para su enfermedad (diálisis, medicamentos, exámenes de laboratorio, traslados a Bogotá), no le ha garantizado la realización del transplante renal que requiere, alegando que este procedimiento corresponde a la Dirección General de Sanidad en la ciudad de Bogotá, a través de la red externa de transplantes con las cuales ha suscrito convenios. Con base en lo anterior, para la Sala resulta procedente el amparo solicitado, pues teniendo en cuenta las circunstancias de la enfermedad y la urgencia del procedimiento necesario, la demandada está vulnerando el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida del actor, pues de no llevarse a cabo el procedimiento quirúrgico mencionado, la vida del paciente. En consecuencia, acertó el Tribunal en ordenar a la DISAN practicarle el transplante renal que requiere el actor para el mejoramiento de su calidad de vida y cuyo costo será a cargo y disposición de la Entidad, sin que el actor deba cubrir valor alguno, menos tratándose de una persona de la tercera edad que carece de recursos económicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 68001-23-15-000-2007-00069-01(AC)

Actor: ROBERTO MORENO GARCIA

Demandado: POLICIA NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD SECCIONAL

SANTANDER Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional contra la sentencia de 13 de febrero de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a la tutela reclamada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 23 de enero de 2007 el señor ROBERTO MORENO GARCÍA ejerció la siguiente acción de tutela contra la Policía Nacional―Dirección de Sanidad

Seccional Santander: 1.1. Hechos Tiene 63 años de edad y se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), Régimen Especial administrado por la Policía Nacional–

Dirección de Sanidad–Seccional Santander. Hace cinco años su médico tratante le diagnosticó insuficiencia renal crónica, y ordenó practicarle un transplante de riñón. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se niega a realizarle el transplante renal ordenado por el médico, alegando que su caso se encuentra en estudio en Bogotá, sin que hasta la fecha la solicitud haya sido atendida. Dado que su enfermedad es degenerativa y su salud se deteriora día a día requiere con urgencia del transplante del riñón para mejorar su calidad de vida. Como carece de medios económicos suficientes para cubrir los costos del transplante renal acude a la acción de tutela para que se ordene a la Dirección de

Sanidad que con urgencia proceda a realizarle el procedimiento correspondiente y que se ordene al FOSYGA pagar los gastos en que pueda incurrir la DISAN. 1.2. Derechos violados Invoca como violados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, seguridad social, integridad personal e igualdad. 1.3. Pretensiones Pide que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional–Seccional Santander que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, autorice y le efectúe el transplante de riñón y le suministre el tratamiento médico necesario. Que se ordene al FOSYGA pagar los gastos en que incurra la Dirección de Sanidad.

2. ACTUACIÓN El Jefe de Talento Humano de Sanidad de la Seccional Santander informó que la Dirección de Sanidad de Bogotá es la entidad autorizada para realizar procedimientos de alto costo entidad a la que en enero de 2005 acudió el paciente.

La Seccional autoriza algunos exámenes con el visto bueno de la Dirección de Sanidad para el estudio pre-transplante renal teniendo en cuenta que para la realización del procedimiento debe adelantarse un protocolo especial. Advierte que al reclamante la Dirección Seccional de Sanidad le ha autorizado exámenes de laboratorio, medicamentos, diálisis, traslados a Bogotá, entre otros para el tratamiento de la patología. La autorización y la realización del procedimiento corresponden a la Dirección de Sanidad en Bogotá. Por lo anterior, la Seccional Sanidad Santander de la Policía no ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales del reclamante.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal protegió los derechos reclamados y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo incluya al demandante en el programa de transplante renal al demandante y que en el término de seis (6) meses realice los procedimientos médicos y administrativos necesarios. Sostuvo que aun cuando el derecho a la salud, en principio, no es susceptible de amparo por vía de tutela por su carácter prestacional o asistencial, según la jurisprudencia adquiere carácter fundamental cuando está la falta de atención médica pone en peligro otros derechos fundamentales como la vida, tratándose de procedimientos y tratamientos excluidos de los planes de atención obligatoria. La atención en salud de las personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido de que a ellas precisamente debe procurarse de manera inmediata cuidado médico por su condición de vulnerabilidad. En el caso concreto la demandada ha vulnerado el derecho a la salud en conexidad con la vida del reclamante porque padece una enfermedad renal crónica, habiéndose iniciado en marzo de 2005 la evaluación para un pretransplante renal y le ordenó la práctica de exámenes para estudio, aprobación e inclusión en el programa de transplante renal. A partir de la fecha en que se ordenó su inclusión en el programa de transplante y la de presentación de la solicitud de tutela han transcurrido dos (2) años sin que se haya definido su situación, afectando su derecho a la salud y poniendo en peligro su vida.

III. LA IMPUGNACIÓN El Jefe Seccional de Sanidad de Santander sostiene que el reclamante ya está

incluido en el programa de transplante de riñón como puede verificarse en la Clínica Marly de Bogotá, con la cual la Dirección de Sanidad celebró contrato para realizar estos procedimientos. Informó que el transplante consiste en extraer un riñón de una persona a quien presenta insuficiencia renal crónica lo que tiene dos tipos de contraindicaciones: Absolutas, en caso de presentar cáncer diseminado, infecciones agudas o crónicas intratables, insuficiencia cardíaca, enfermedad vascular severa, trastornos de coagulación persistentes, retardo mental severo y problemas psicosociales. Relativas, que varían de un caso a otro y están determinadas por el tipo de trastorno que se presente simultáneamente. La realización del procedimiento no puede efectuarse dentro del término señalado en el fallo, pues el reclamante al igual que otros pacientes se encuentra en lista de espera. Cada vez que hay un órgano disponible los candidatos a transplante deben someterse a unos exámenes de histocompatibilidad para escoger al más opcionado. No depende de la Dirección de Sanidad que exista disponibilidad de donantes vivos o cadavéricos, de donde solo puede exigírsele que brinde los servicios médicos necesarios para mantener su estado de salud a los pacientes. Los antecedentes médicos demuestran que el paciente recibe la terapia de diálisis con el propósito de no alterar su estado de salud mientras se lleva a cabo el transplante en fecha indeterminada, lo que desvirtúa que al actor le hayan vulnerado los derechos fundamentales a la vida y a la salud. La asignación de transplantes se hace a través de una red nacional. Cuando aparece un donante el nivel central procesa la información, hace la prueba de

compatibilidad con el suero de todos los pacientes que están en lista de espera para establecer cuál es el mejor receptor, quien es contactado inmediatamente para realizarle el procedimiento en un plazo que no puede superar las 48 horas siguientes a la obtención del órgano.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de un particular en los casos determinados en la ley.

El reclamante solicita ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, autorizarle y efectuarle el transplante de riñón que requiere y suministrarle el tratamiento médico necesario, y al FOSYGA pagar los gastos en que esta incurra. Consta en la Historia Clínica 12 525 041 00: – Que el paciente presenta «enfermedad renal crónica secundaria A HTA a quien se le inicia evaluación para transplante renal en marzo de 2005 con el Dr. MAURICIO NIETO y DRA. MEDINA en el HOCEN donde ordena exámenes para inicio de estudio, aprobación e inclusión en programa de transplante renal. IDX: INSUFICIENCIA RENAL TERMINAL. SS: ESTUDIO PRETRANSPLANTE RENAL.» – Que se le han ordenado exámenes, diálisis, medicamentos y el transplante de riñón, procedimiento que se encuentra pendiente de realizar.

El Coordinador de Servicios Ambulatorios de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional–Seccional Santander (DISAN), informó al Tribunal que para que un paciente se encuentre pendiente de transplante renal se requiere: – Que figure en lista de quienes van a ser sometidos a este procedimiento; – Que exista posibilidad de órganos y compatibilidad con el donante; – Que tenga un control exhaustivo de exámenes; – Contemporización de la urgencia vital; y, – Contemplarse que el donante esté vivo o sea cadavérico y sea compatible. Aclara que la DISAN no realiza el transplante renal sino que lo hace a través de una red externa con la cual ha suscrito convenio. Una vez recibido el expediente se observó que los elementos de juicio aportados eran insuficientes para determinar con claridad la necesidad del transplante. Por lo anterior, en auto de 15 de junio de 2007 se decretaron pruebas de oficio y se ordenó librar oficios:

1. A los doctores MAURICIO NIETO y MARCELA BEATRIZ AHUMADA, médicos tratantes del reclamante para que informen: a) ¿Cuál ha sido la evolución del caso desde el 8 de marzo de 2005 cuando ordenaron exámenes para estudio, aprobación e inclusión del reclamante en el programa de transplante renal, y el procedimiento que emplean para hacerle seguimiento a las gestiones de consecución del órgano? b) ¿Cuál es la urgencia vital del cuadro del reclamante y qué compás de espera tiene? c) ¿Cuál es el tratamiento prescrito mientras pueda conseguirse un donante compatible? d) ¿Por cuánto tiempo puede permanecer el paciente en diálisis

en condiciones seguras? e) ¿Qué acciones o gestiones alternativas aconsejan proseguir para ampliar el espectro de localización de un donante compatible y cuál su límite máximo?

2. A COLOMBIANA DE TRANSPLANTES DE LA CLÍNICA

MARLY Y A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD―BOGOTÁ, para que informen: a) Las gestiones que se han adelantado desde el 7 de marzo de 2005 para obtener un donante compatible y los casos de donantes que de acuerdo con los exámenes realizados han resultado incompatibles. b) Cuáles son los procedimientos o medios que sigue el Banco de Órganos para conseguir donantes y cuál es el tiempo promedio que se fija como meta para conseguirlo. c) Qué acciones o gestiones alternativas adelantan para ampliar el espectro de localización de un donante compatible. d) Cuántos pacientes en el programa de pretransplantes que necesitan el mismo donante compatible anteceden al reclamante y en qué tiempo promedio calculan que agotarán su turno.

3. A la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL―BOGOTÁ para que informe si además de Colombiana de Transplantes se han gestionado con otros Bancos de Órganos el riñón requerido por el reclamante.

De estas pruebas se allegaron las siguientes: – El médico tratante y la Dirección de Sanidad no respondieron. – El Director Científico de la Colombiana de Transplantes contestó: «El paciente Roberto Moreno García … ingresó a lista de espera para transplante renal de donante cadavérico en la Clínica de Marly el 11 de noviembre de 2005. Desde entonces ha estado en lista activa en la Regional de transplantes pero de acuerdo a los criterios nacionales de

distribución de órganos no ha sido asignado a la fecha ningún riñón para ser trasplantado en este paciente. No existe incompatibilidad sino criterios de distribución de acuerdo al marco legal expedido por el Ministerio de la Protección Social. No existe Banco de Órganos en el mundo. Hay una red de transplantes que lidera el Ministerio de la Protección Social en cabeza del Instituto Nacional de Salud y en nuestra área la Secretaría de Salud de Bogotá quienes son los encargados de hacer la distribución de los órganos de donante cadavérico con fines de transplante. Colombiana de Transplantes cuenta con ocho médicos coordinadores operativos para la identificación de potenciales donantes (la ley exige uno solamente). No hay tiempo límite para conseguir órganos con fines de transplante ya que depende de la disponibilidad de órganos sumada a los criterios nacionales de distribución. Los criterios nacionales de distribución de órganos con fines de transplante contemplan varios puntos y el tiempo en lista de espera no aplica sino para casos de empate en puntuación, de tal manera que la distribución no se da por turnos ni únicamente por tiempo en lista de espera.» – El Jefe del Área de Gestión de Servicios en Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, informó: «…referente al caso del usuario ROBERTO MORENO GARCÍA … se le viene prestado todos los servicios necesarios para dar una mejor calidad de vida. Por lo cual se brinda por parte de la Institución el servicio de diálisis renal en la ciudad donde reside el usuario, se realizaron los exámenes necesarios en cumplimiento del protocolo pretransplante por lo cual

quedo incluido desde marzo de 2007, como consta en lista de

COLOMBIANA DE TRANSPLANTE.

Cabe anotar que el procedimiento no se hace al azar ya que debe cumplir con parámetros de histocompatibilidad con el donante cadavérico o vivo, por lo tanto si el paciente no tiene donante intrafamiliar histocompatible debe esperar en forma indefinida hasta que haya un donante compatible para poder ser transplantado de la compatibilidad del donante depende el éxito del transplante. El único mecanismo para la adquisición de órganos es la donación de acuerdo a la ley como es de su conocimiento, el tiempo de espera para la realización del transplante depende de la existencia de un donante histocompatible.» El debate se centra en si es procedente ordenar a la DISAN Seccional Santander efectuar el transplante renal requerido por el actor para tratar su enfermedad de insuficiencia renal crónica que padece y demás procedimientos necesarios para garantizar su calidad de vida, en un plazo cierto y determinado. La Corte Constitucional sobre la protección y conservación del derecho a la vida ha reiterado1 : «La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un 1 Sentencia de 13 de agosto de 1998, Expediente T-176.277, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Estado Social de Derecho, fundado en el respecto por la dignidad humana y en la conservación del valor de la vida, se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal.»

Jurisprudencia de esta Corporación 2 ha establecido que el derecho a la seguridad social y a la salud adquieren carácter de fundamentales cuando se encuentran en conexidad con el derecho a la vida. Como el Director Científico de Colombiana de Transplantes, a quien se le solicitó expresamente informar los aspectos relacionados en los literales a), b), c) y d) del auto de pruebas, guardó silencio, esta actitud conduce a la Sala a concluir que pese a haberse incluido el reclamante en la lista de pacientes para transplante desde marzo de 2005, el caso ha permanecido inactivo. Agrega que el reclamante ha estado en lista activa de la Regional de Transplantes y que «no existe incompatibilidad sino criterios de distribución de acuerdo al marco legal expedido por el Ministerio de la Protección Social.» Sin embargo, la página Web de este Ministerio, no documenta los criterios de distribución de órganos a que alude el Director Científico. De las pruebas allegadas se sigue que el actor sufre de insuficiencia renal crónica, que la DISAN pese a brindarle el tratamiento requerido para su enfermedad (diálisis, medicamentos, exámenes de laboratorio, traslados a Bogotá), no le ha garantizado la realización del transplante renal que requiere, alegando que este procedimiento corresponde a la Dirección General de Sanidad en la ciudad de Bogotá, a través de la red externa de transplantes con las cuales ha suscrito convenios. Con base en lo anterior, para la Sala resulta procedente el amparo solicitado, pues teniendo en cuenta las circunstancias de la enfermedad y la urgencia del procedimiento necesario, la demandada está vulnerando el derecho a la salud en

conexidad con el derecho a la vida del actor, pues de no llevarse a cabo el procedimiento quirúrgico mencionado, la vida del paciente. En consecuencia, acertó el Tribunal en ordenar a la DISAN practicarle el transplante renal que requiere el actor para el mejoramiento de su calidad de vida 2 Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Expediente No. AC-6569, M.P. Daniel Manrique Guzmán. y cuyo costo será a cargo y disposición de la Entidad, sin que el actor deba cubrir valor alguno, menos tratándose de una persona de la tercera edad que carece de recursos económicos. Se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo de Santander. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 25 de octubre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO