CE-68001-23-15-000-2007-00189-01(AC)-2007

DERECHO A ELEGIR PROVEEDOR DEL SERVICIO DE ASEO - No es por sí solo un derecho fundamental / DERECHO A LA IGUALDAD - El peticionario debe encontrarse en las mismas condiciones de las personas con las que se compara / ACCION DE TUTELA - No procede respecto al derecho de elegir el proveedor del servicio de aseo Siendo ello así, concluye la Sala que la pretensión del actor no es procedente pues el derecho a elegir libremente el proveedor del servicio de aseo no es un derecho fundamental susceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional ante la afectación de un derecho fundamental. Además, advierte la Sala que en efecto la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. no desconoce el derecho que le asiste al actor de elegir libremente el prestador del servicio, por cuanto no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 y la cláusula vigésima primera del Contrato del Servicio Público Ordinario de Aseo celebrado con la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. relacionados con la acreditación, al momento de elevar la petición, de que el servicio le será prestado por otra entidad. De otro lado, en repetidas ocasiones esta Sala ha sostenido que quien considera vulnerado el derecho a la igualdad debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara, situación que no se evidencia en este asunto, pues el accionante se limita a invocar la vulneración sin demostrar tratamiento diferente en situaciones de hecho iguales. En consecuencia, por no encontrarse probada la alegada vulneración de los derechos esta Corporación confirmará la

decisión del Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se negó la solicitud de tutela instaurada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 68001-23-15-000-2007-00189-01(AC)

Actor: JUAN PABLO MORALES SANGUINO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - DIRECCION

TERRITORIAL ORIENTE Y LA EMPRESA METROASEO S.A. E.S.P.

FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la providencia de 20 de abril de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negó el amparo solicitado. ANTECEDENTES El señor JUAN PABLO MORALES SANGUINO, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Dirección Territorial Oriente y la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad. De la lectura del expediente se advierten como hechos los siguientes: El señor JUAN PABLO MORALES presentó ante la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P., una solicitud con el fin de dar por terminado el contrato de prestación del servicio público domiciliario de aseo y tramitar su desvinculación como usuario; lo anterior para poder realizar su afiliación legal con la empresa EMAF E.S.P. de

Floridablanca. Mediante acto administrativo No. 1350 de 27 de enero de 2005, la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. negó la solicitud de terminación del contrato. Ante tal situación, pasado el término para interponer los recursos, el señor JUAN PABLO MORALES SANGUINO solicitó la revocatoria directa de dicho acto administrativo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en Resolución No. 20078400010565 de 12 de marzo de 2007 resolvió no acceder a la revocatoria directa del acto administrativo No. 1350 de 27 de enero de 2005 de la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. Manifestó que no poder elegir libremente la empresa prestadora del servicio domiciliario de aseo vulnera sus derechos al debido proceso y a la defensa. Señaló que las actuaciones desarrolladas por las entidades accionadas desconocen lo dispuesto por la Corte Constitucional en cuanto a las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios y las garantías que deben proporcionar a los usuarios. Agregó que desconoce las cláusulas del contrato que suscribió con la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P., quien no le hizo entrega en oportunidad del mismo, lo que contraviene lo establecido en la Ley 142 de 1994. Argumentó que la decisión de la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. es ilegal pues constituye un abuso de su posición dominante. Afirmó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Dirección Territorial de Oriente como ente de control, no ha salvaguardado sus derechos en cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución Política y la Ley.

Recordó que las normas que regulan la prestación de servicios públicos son de orden público y de obligatorio cumplimiento por estar destinadas a asegurar la calidad y eficiencia en la prestación de dichos servicios. Mencionó que el derecho a elegir libremente el prestador del servicio no puede estar sujeto a formalismos que hagan nugatoria la garantía. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas realizar en forma inmediata su desvinculación y/o desafiliación como usuario del servicio de aseo e informar sobre este hecho a la Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., por ser la empresa con la cual se tiene el convenio de facturación del servicio público domiciliario de aseo. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Santander, se ordenó notificar a las entidades accionadas. OPOSICION  El Director Territorial de Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios anotó que para que un usuario de la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. sea desvinculado de la misma, se debe realizar la solicitud conforme a lo dispuesto en la Resolución No. CRA 151 del 23 de enero de 2001 con dos meses de anticipación en las oficinas de la Empresa, siempre que tenga la calidad de propietario, poseedor o tenedor del inmueble. Resaltó que dicha solicitud debe estar acompañada por la constancia que acredite que el suscriptor pasará a otro sistema de recolección y manejo de residuos sólidos domiciliarios, la cual no fue aportada por el actor en su solicitud. Estimó que la acción instaurada es improcedente por existir otros medios de

defensa judicial para la protección de los derechos que el actor considera vulnerados.  El Representante Legal de la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. indicó que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para obtener la protección de los derechos que invoca en el escrito de tutela, por lo que la acción resulta improcedente. Sostuvo que la decisión proferida por el Empresa es conforme a derecho y que de las actuaciones desarrolladas por la misma no se evidencia la vulneración alegada. Aclaró que los requisitos exigidos a los usuarios para efectuar la terminación del contrato corresponden a una exigencia legal que busca proteger sus derechos. Adujo que la Empresa no desconoce el derecho que le asiste a sus usuarios de elegir libremente el prestador del servicio, sin embargo para tal fin, el actor debe cumplir con unas obligaciones, entre ellas acreditar que el servicio le será prestado por otra entidad, lo que no hizo el accionante en ninguna de las oportunidades dispuestas para tal fin. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de 20 de abril de 2007, negó el amparo solicitado al advertir que el ordenamiento jurídico prevé otros medios de defensa judicial para atacar la legalidad de los actos emitidos por la administración y obtener el restablecimiento de los derechos que se alegan vulnerados con el acto ilegal y que no se configura perjuicio irremediable alguno que haga improrrogable el amparo por esta vía. LA IMPUGNACION El actor impugnó la decisión de primera instancia e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela en relación con la vulneración de sus derechos. Agregó que aunque en efecto existen otros medios de defensa judicial,

corresponde a los jueces de la República proteger sus derechos pues con ocasión de las actuaciones de las entidades accionadas se configura un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y a la igualdad, la parte actora pretende en concreto que se ordene a las entidades accionadas realizar en forma inmediata su desvinculación y/o desafiliación como usuario del servicio de aseo e informar sobre este hecho a la Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., por ser la empresa con la cual se tiene el convenio de facturación del servicio público domiciliario de aseo. Advierte la Sala que la acción de tutela en atención a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, fue concebida únicamente para dar solución

eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de las cuales el sistema jurídico no ha previsto otro mecanismo de defensa judicial con el fin de obtener la protección del derecho. La acción de tutela es un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Siendo ello así, concluye la Sala que la pretensión del actor no es procedente pues el derecho a elegir libremente el proveedor del servicio de aseo no es un derecho fundamental susceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional ante la afectación de un derecho fundamental. De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna de los derechos al debido proceso y a la defensa, toda vez que las Resoluciones No. 1350 de 27 de enero de 2005 expedida por la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. y 20078400010565 de 12 de marzo de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fueron notificadas en debida forma al actor y contra las mismas pudo ejercer los recursos de ley. Lo anterior se evidencia de la solicitud de revocatoria directa elevada por el actor contra de la Resolución No. 1350 de 27 de enero de 2005 expedida por la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P., la cual fue resuelta de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 990 de 2002 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Además, advierte la Sala que en efecto la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. no desconoce el derecho que le asiste al actor de elegir libremente el prestador del servicio, por cuanto no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 y la cláusula vigésima primera del Contrato del Servicio Público Ordinario de Aseo celebrado con la Empresa Metroaseo S.A. E.S.P. relacionados con la acreditación, al momento de elevar la petición, de que el servicio le será prestado por otra entidad. De otro lado, en repetidas ocasiones esta Sala ha sostenido que quien considera vulnerado el derecho a la igualdad debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara, situación que no se evidencia en este asunto, pues el accionante se limita a invocar la vulneración sin demostrar tratamiento diferente en situaciones de hecho iguales. En consecuencia, por no encontrarse probada la alegada vulneración de los derechos esta Corporación confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual se negó la solicitud de tutela instaurada por el señor JUAN PABLO MORALES SANGUINO, por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFIRMASE la providencia de 20 de abril de 2007 del Tribunal Administrativo de Santander, objeto de impugnación, por las razones expuestas.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ