CE-68001-23-15-000-2007-00377-01(0454-09)-2010

PRUEBA PERICIAL – Solicitud. Requisitos / PRUEBA PERICIAL – Procedencia. Desgaste físico y psicológico En consecuencia, la única exigencia legal prevista para la solicitud de la prueba practicada por peritos es la determinación de manera clara y concreta de los asuntos sobre los cuales debe versar el dictamen pericial, sin que le sea posible al juez, como intérprete de la norma, incluir requisitos adicionales, dado que las disposiciones de carácter procesal son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento de su tenor literal. Adicionalmente, encuentra la Sala que dentro del restablecimiento del derecho requerido por el demandante se solicitó la condena a la entidad demandada al pago del desgaste físico, psicológico e intelectual en la humanidad del actor, “determinado por un perito por el exceso de tiempo laborado obligado por EL SENA a posteriori del momento en que legalmente había adquirido EL DERECHO para pensionarse y a favor de JOSE SILVA VERA, es decir, desde el 26 de junio de 2005”.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 236

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÒN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).- Radicación número: 68001-23-15-000-2007-00377-01(0454-09) Actor: JOSE SILVA VERA Auto interlocutorioApelación Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el

auto de 24 de abril de 2008 dictado por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del cual se negó la práctica de una prueba pericial. ANTECEDENTES JOSÉ SILVA VERA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de solicitar que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 001208 de junio 20 de 2006 y 001899 de 1º de septiembre de 2006 proferidas por la Secretaría General del SENA. A título de restablecimiento del derecho, solicita, entre otros, que se elimine la condición resolutoria contenida en el primer acto administrativo; se incremente el monto de la mesada pensional que debe incluir todos los factores salariales y se condene a la entidad demandada al pago del desgaste físico, psicológico e intelectual en la humanidad del actor. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL Por auto del 24 de abril de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander se abrió el proceso a pruebas. En dicha providencia se ordenó tener como pruebas en este proceso, con el valor que les corresponda legalmente, las documentales aportadas por la parte actora con el escrito de demanda y por el extremo pasivo en la contestación. En el mismo auto se negó la práctica de la prueba pericial “por no ser concreta la solicitud, al no solicitar la clase de peritazgo que se deba realizar o ante que institución, por ser asuntos indeterminados en su valoración y que deben ser

manejados por personal científico y calificado” (fl. 51). EL RECURSO El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que decretó algunas pruebas y negó la prueba pericial. El recurrente manifestó que la prueba era necesaria ya que para la fecha en que adquirió su derecho pensional se encontraba en condiciones de delicada salud y el SENA se demoró en emitir el acto administrativo que le reconocía tal derecho, situación que agravó su estado de salud, además que obligarlo a trabajar por más tiempo le produjo un desgaste físico y psicológico que debe ser valorado a través de un examen médico forense por el tiempo transcurrido desde el 26 de junio de 2003 hasta el 21 de septiembre de 2006. Precisa que la prueba debe ser practicada por un médico y un psicólogo con base en la historia clínica de la EPS, de salud ocupacional del SENA y directamente sobre su cuerpo para valorar su estado de salud física, emocional y los efectos sobre su situación social y económica (fl. 175). El Tribunal Administrativo de Santander mediante auto del 30 de octubre de 2008 rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación ante el Consejo de Estado, en el efecto devolutivo (fls. 55 y 56). CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si estuvo bien denegada la prueba pericial solicitada por la parte demandante en su escrito de demanda. El artículo 175 del C.P.C. aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A, prevé: “Art. 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de

parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez...” (Resaltado fuera del texto). La prueba pericial fue consagrada en el artículo 233 del C.P.C., el cual en su tenor literal reza: “Art. 233. Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (…) “ La parte demandante dentro del capítulo denominado “PRUEBAS” en el escrito de la demanda solicitó, entre otras, el decreto de la prueba pericial en los siguientes términos: “(…) 2. Prueba pericial para valorar el desgaste de la humanidad de JOSE SILVA VERA en lo físico, mental, social, psicológico, y económico”. El Tribunal negó la práctica del dictamen pericial considerando que la solicitud no fue concreta al no indicarse “la clase de peritazgo que se debe realizar o ante que institución”. Sin embargo, la Sala no comparte dicha consideración en razón a que el artículo 236 del C.P.C. únicamente refiere dentro de las reglas para la petición, decreto de la prueba y posesión de los peritos, lo siguiente: “1. La parte que solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho”. En consecuencia, la única exigencia legal prevista para la solicitud de la prueba practicada por peritos es la determinación de manera clara y concreta de los

asuntos sobre los cuales debe versar el dictamen pericial, sin que le sea posible al juez, como intérprete de la norma, incluir requisitos adicionales, dado que las disposiciones de carácter procesal son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento de su tenor literal. Adicionalmente, encuentra la Sala que dentro del restablecimiento del derecho requerido por el demandante se solicitó la condena a la entidad demandada al pago del desgaste físico, psicológico e intelectual en la humanidad del actor, “determinado por un perito por el exceso de tiempo laborado obligado por EL SENA a posteriori del momento en que legalmente había adquirido EL DERECHO para pensionarse y a favor de JOSE SILVA VERA, es decir, desde el 26 de junio de 2005”. Por tanto, para que el juez pueda ordenar el restablecimiento del derecho pretendido por el actor, se requiere la práctica de un dictamen médico y psicológico en relación con los asuntos objeto del dictamen, aspectos que fueron determinados de manera expresa dentro del acápite de pruebas en el escrito de la demanda. Las razones precedentes conducen a la Sala a revocar parcialmente el auto impugnado que abre a pruebas en cuanto negó la práctica de la prueba pericial, contenida en el literal c. del numeral 1º de las pruebas de la parte demandante y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” RESUELVE REVÓCASE parcialmente el auto del 24 de abril de 2008 proferido por el Tribunal

Administrativo de Santander, en cuanto negó la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite que corresponda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ