CE-68001-23-15-000-2007-00387-01(AC)-2007

SUBSIDIO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Canalización por conducto del Fondo Nacional de Vivienda: población no vinculada al sistema formal de trabajo / FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - Subsidio de vivienda dirigido a población no vinculada al sistema formal de trabajo / CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Subsidio de vivienda a población afiliada Lo anterior, pone de manifiesto que para la fecha en que el aquí demandante se postuló para acceder al subsidio de vivienda ante CAJASAN, esto es, el 19 de abril de 2005, ya estaba afiliado a la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Santander, si se tiene en cuenta que la misma se efectuó el 29 de marzo del mismo año, por lo que ha debido solicitar dicho subsidio ante dicha Caja de Compensación, ya que los recursos que destina el Gobierno Nacional para la asignación de los subsidios de vivienda de Interés social, que se canalizan por conducto del Fondo Nacional de Vivienda, son dirigidos prioritariamente para atender las postulaciones de la población más pobre, dentro de la cual se encuentran las personas no vinculadas al sistema formal de trabajo, situación esta última que no concurría en el actor, ya que para la fecha de la postulación se encontraba laborando en la empresa J’S. SERVIPETROL LTDA. El artículo 5° del Decreto 975 de 31 de marzo 2004, “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero

para áreas urbanas”, expedido por el Gobierno Nacional, prevé: (…). De las disposiciones transcritas, evidencia la Sala que las entidades demandadas actuaron con apego a la normativa que regula la materia bajo examen, esto es, el otorgamiento de subsidio de vivienda familiar con recursos provenientes del Presupuesto General de la Nación, pues al momento de realizar el respectivo estudio para la asignación de dicho subsidio encontraron cruces por afiliación del actor y su grupo familiar a la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Santander, lo que descarta la vulneración del derecho a la vivienda. Tampoco se advierte vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto no hay prueba dentro del expediente que demuestre que a otra persona en similar situación a la suya, haya resultado beneficiado con dicho subsidio. Lo anterior no obsta, conforme lo señaló el a quo, para que el actor efectué una nueva postulación para acceder al subsidio de vivienda familiar que el Gobierno Nacional otorga a través de FONVIVIENDA, dado su estado de damnificado por la ola invernal, allegando los requisitos requeridos para tal efecto. SUBSIDIO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Reglamentación; entidades otorgantes / FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - Subsidio familiar con cargo al Presupuesto General de la Nación / CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Subsidio de vivienda con cargo a contribuciones parafiscales / POBLACION MAS POBRE - Subsidio de vivienda para población no vinculada al sistema formal de trabajo a cargo de Fonvivienda / CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Subsidio de vivienda en ciudades donde no

tengan obligación de constituir fondos para vivienda El artículo 5° del Decreto 975 de 31 de marzo 2004, “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas”, expedido por el Gobierno Nacional, prevé: “Entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de interés social y recursos. Las entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de que trata este Decreto serán el Fondo Nacional de Vivienda con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación apropiados en los presupuestos del citado Fondo, o la entidad que haga sus veces, y las Cajas de Compensación Familiar con las contribuciones parafiscales administradas por estas, todo ello de conformidad con lo establecido en las normas vigentes aplicables a la materia. De conformidad con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 91 de la Ley 388 de 1997, los recursos que destine el Gobierno Nacional para la asignación de los subsidios de vivienda de Interés social que se canalizan por conducto del Fondo Nacional de Vivienda se dirigirán prioritariamente a atender las postulaciones de la población más pobre, dentro de la cual se encuentran las personas no vinculadas al sistema formal de trabajo. Las personas afiliadas al sistema formal de trabajo serán atendidas en forma prioritaria por las Cajas de Compensación Familiar, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 49 de 1990 y los artículos 63 y 67 de la Ley 633 de 2000 y Ley 789 de 2002. En las ciudades y/o departamentos en donde las Cajas de

Compensación Familiar no tengan la obligación de constituir Fondos para Vivienda de Interés Social, Fovis, o cuando el cuociente de recaudo sea menor o igual al ochenta por ciento (80%), el Fondo Nacional de Vivienda deberá aceptar y tramitar las solicitudes de Subsidio Familiar de Vivienda, para los afiliados a tales Cajas de Compensación Familiar con ingresos familiares hasta de dos (2) salarios mínimos mensuales legales. Los solicitantes de subsidio familiar de vivienda en el Fondo Nacional de Vivienda deberán acreditar en la respectiva postulación la condición anteriormente mencionada de la Caja de Compensación Familiar, mediante certificación emitida por la misma. Las Cajas de Compensación Familiar operarán de manera autónoma con respecto a sus beneficiarios y serán los responsables del montaje y operación de los procesos de postulación, calificación, asignación y pago de los subsidios. Así mismo, serán responsables de suministrar la información relativa a sus postulantes al Sistema de Información de Subsidios”. Por su parte el artículo 28, ibídem, en lo pertinente, señala: “Imposibilidad para postular al subsidio. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 378 de 2007. No podrán postular al Subsidio Familiar de Vivienda de que trata este decreto, los hogares que presenten alguna de las siguientes condiciones: …c) Quienes de acuerdo con las normas legales, tengan derecho a solicitar otros subsidios nacionales para vivienda, diferentes de los que trata este decreto;…”. Y el artículo 48, ibídem, dispone: “Reclamaciones. Los postulantes no beneficiados que se sientan afectados por el resultado de los

procesos de preselección y asignación de subsidios adelantados por el Fondo Nacional de Vivienda podrán interponer ante dicha entidad, en los términos y condiciones establecidos por la ley, los recursos a que haya lugar contra las resoluciones expedidas…”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2007-00387-01(AC)

Actor: JOSE RICARDO SIERRA TOLOZA

Demandado: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO

TERRITORIAL Y EL FONDO NACIONAL DE VIVIENDA Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor contra el fallo de 13 de agosto de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó la tutela incoada. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. JOSE RICARDO SIERRA TOLOZA, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la Nación -Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorialy el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA-, por estimar que se le violaron los derechos constitucionales a la vivienda digna y a la igualdad. I.2.- Las aducidas violaciones las infiere el actor, en síntesis, de lo siguiente: 1°: Afirma que luego de la “OLA INVERNAL” de febrero de 2005 ocurrida en

Bucaramanga, quedó damnificado, pues perdió el inmueble de su propiedad ubicado en la casa 43 del Barrio “Cinco de Enero” de Bucaramanga. 2°: Sostiene que al ser certificado este hecho, la Alcaldía de Bucaramanga le ha venido pagando un subsidio de arriendo de vivienda por valor de cien mil pesos ($100.000.oo). 3°: Afirma que el día 19 de abril de 2005 se postuló ante CAJASAN para acceder al subsidio de vivienda familiar, para lo cual entregó la documentación requerida, haciendo la salvedad de que no se encontraba afiliado a dicha Caja de Compensación Familiar, donde le manifestaron que ello no era obstáculo para solicitar dicho subsidio. 4°: Expresa que no resultó favorecido por cuanto según informe de CAJASAN, no tenía derecho al subsidio de vivienda debido a que se encontraba activo en el sistema como afiliado a COMFENALCO, hecho que lo obligaba acudir a esa entidad para acceder al subsidio de vivienda y no a CAJASAN. 5°: Explica que desde mayo de 2005, y durante 8 meses, estuvo afiliado a COMFENALCO por vinculación a un trabajo en una COOPERATIVA, pero que dicha afiliación fue después de la postulación que hizo a CAJASAN, y que al momento de la formulación de la presente acción no está afiliado a Caja de Compensación alguna. Por lo anterior, solicita que se le protejan los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a las entidades demandadas la asignación del subsidio familiar de interés social por ser damnificado de la “OLA INVERNAL” de febrero de

2005 en Bucaramanga, conforme consta en los censos de la Alcaldía de dicho ente territorial. I.2CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I.2.1 La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, en la contestación de la demanda se pronuncia sobre los hechos que a su parecer pretenden responsabilizarlo de alguna forma, así: Sostiene que una vez revisada la base de datos, encontró que el actor estuvo afiliado a dicha Caja de Compensación Familiar entre el 25 de marzo al 15 de diciembre del mismo año, fecha en que fue desafiliado. Estima que no ha violado ningún derecho constitucional, por cuanto ha cumplido con la postulación y digitalización conforme a los requerimientos dispuestos en el Decreto 2480 de 2005, para que los beneficiarios accedan al subsidio de vivienda. Por las razones expuestas, solicita se le exima de cualquier responsabilidad en la presunta vulneración de los derechos constitucionales a que alude el actor. I.2.2. EL FONDO NACIONAL DE VIVIENDA –FONVIVIENDAa través de apoderado, se opuso a la acción de tutela, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Sostiene que a la fecha de postulación del actor, éste se encontraba afiliado a COMFENALCO, por intermedio de la señora Berenice Sánchez Mendoza, razón por la cual estaba registrado en el sistema con estado “CRUZADO”. Agrega que cuando una persona se encuentra afiliada a una Caja de Compensación Familiar, es esa la entidad la llamada a otorgar el subsidio de

vivienda de interés social, toda vez que FONVIVIENDA tiene como prioridad otorgar subsidios a personas que no cuentan con esta posibilidad de acceder a las Cajas. Aduce que por tal razón, cuando una persona se encuentra afiliada a una Caja de Compensación y se postula para un subsidio de FONVIVIENDA, de manera simultánea, el sistema de plano lo rechaza, por cuanto está en estado “CRUZADO”, situación en la que incurrió el actor y le generó la no asignación del subsidio de vivienda. Afirma que ha resuelto de manera oportuna y de fondo las peticiones planteadas por el actor y ha cumplido a cabalidad con la normativa que regula el tema de subsidio familiar. I.2.3. CAJASAN, a través de su representante legal, se opuso a la acción de tutela, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Sostiene que su función dentro del Sistema de Subsidio de Vivienda es la de operador el proceso de postulación, ofreciendo la asesoría correspondiente a los postulantes, recibiendo, revisando, recopilando y posteriormente enviando la información al Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. Afirma que la actividad de calificación, que incluye el análisis previo de los cruces e inhabilidades que presentan los postulantes y la asignación de los subsidios, corresponde al Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-, quien atiende a los trabajadores del sector informal con recursos del Presupuesto Nacional, pues las Cajas de Compensación Familiar atiende únicamente a su población afiliada, mediante los recursos parafiscales.

Indica que el 19 de abril de 2005 el actor efectivamente presentó el formulario de postulación núm. 2772, que lo incluía con su grupo familiar, como documento inicial al proceso de postulación al subsidio familiar; y que luego de cumplir las etapas encomendadas a las Cajas de Compensación Familiar el 11 de junio de 2005 quedó registrado en el sistema. Explica que la etapa siguiente de verificación y cruce en el sistema, realizada por FONVIVIENDA, arrojó como resultado que el actor se encontraba afiliado a la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO, situación que le impidió acceder al beneficio del Subsidio Familiar de Vivienda con recursos del Presupuesto Nacional. Sostiene que si el actor consideraba que este resultado no se ajustaba a la realidad jurídica, debió ejercer los recursos jurídicos consagrados en el artículo 48 del Decreto 975 de 2004 y no esperar hasta el 30 de mayo de 2007, para enviar la certificación en donde se establece que efectivamente no ostenta el carácter de afiliado. Sostiene que al ser ajenas las Cajas de Compensación Familiar a la función de evaluación y calificación de los postulantes, no es responsable de la presunta violación de los derechos fundamentales del actor. Por las razones expuestas, solicita que se le exima de cualquier responsabilidad en la presunta vulneración de los derechos constitucionales que invoca. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud de tutela el juez de primera instancia, que lo fue el Tribunal Administrativo de Santander, adujo, en síntesis, lo siguiente:

Resaltó que el derecho a la vivienda digna es un derecho programático, y que se torna en derecho fundamental cuando recae en situaciones particulares como la alegada por el actor. Afirmó que para la fecha en que el actor se postuló para acceder a un subsidio de vivienda, 11 de junio de 2005, es claro que se encontraba afiliado a COMFENALCO, estructurándose de esta manera los supuestos de hecho de la normativa que regula el subsidio de vivienda familiar, por lo que se produjo la eliminación de su solicitud por parte del sistema al aparecer en estado cruzado. Explicó que por esta razón, no resulta probada acción u omisión de alguna de las entidades demandadas y arrimadas a este proceso de oficio, a la que se le pueda endilgar amenaza o violación de los derechos fundamentales a la vivienda digna o igualdad, máxime si no se demostró que en una situación similar se haya hecho la asignación del subsidio que persigue el aquí demandante. Por último, adujo que el actor tenía la posibilidad de realizar una nueva postulación, probando su estado actual de damnificado por la ola invernal, en las fechas dispuestas por el Gobierno Nacional para dar apertura a convocatorias en este sentido. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de primera instancia reiterando que cuando se postuló ante CAJASAN, el 19 de abril de 2005, lo fue un mes y 10 días antes de darse la afiliación a COMFENALCO, por lo que su obrar se enmarca en el principio de la buena fe. Estima que por lo anterior no podía estar en “estado de cruzado” como lo afirma el Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial; y que si hubiera sabido que

estaba afiliado a COMFENALDO la postulación la habría hecho ante dicha Caja de Compensación, prueba de ello es la afiliación ocurrida el 29 de mayo de 2005, conforme consta en el formulario que adjunta. Sostiene que la certificación emitida por la Jefe del Departamento de Subsidio Familiar de COMFENALCO, sobre el hecho que estuvo afiliado a dicha entidad por parte de la empresa SERVIPETROL LTDA, desde marzo 29 de 2005 hasta diciembre 15 del mismo año, no fue firmada nunca por él, hecho que lo motivo a interponer la respectiva denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo impugnado habrá de ser confirmado, por las siguientes razones: Está demostrado en el proceso que el inmueble de propiedad del actor fue derrumbado por la avalancha ocurrida el pasado 12 de febrero de 2005 en la ciudad de Bucaramanga (Santander), conforme consta en la certificación visible a folio 15 del expediente. Por tal razón la Alcaldía de dicho ente territorial le ha venido pagando un subsidio de arriendo por valor de $100.000.oo. A folio 16 obra el formulario de inscripción para postulantes de hogares damnificados por desastres naturales, presentado por el actor ante CAJASAN el 19 de abril de 2005, en el que solicita la suma de $8’011.500.oo, para adquisición de “Vivienda Nueva, Usada, Construcción en sitio propio”. Visible a folio 31, obra la certificación de 25 de julio de 2007, expedida por la Caja

de Compensación Familiar -COMFENALCOSantander, en la que da cuenta de que el actor estuvo afiliado a dicha Caja “por la empresa J’S SERVIPETROL LTDA., desde marzo 29 de 2005 hasta diciembre 15 de 2005”. Lo anterior, pone de manifiesto que para la fecha en que el aquí demandante se postuló para acceder al subsidio de vivienda ante CAJASAN, esto es, el 19 de abril de 2005, ya estaba afiliado a la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Santander, si se tiene en cuenta que la misma se efectuó el 29 de marzo del mismo año, por lo que ha debido solicitar dicho subsidio ante dicha Caja de Compensación, ya que los recursos que destina el Gobierno Nacional para la asignación de los subsidios de vivienda de Interés social, que se canalizan por conducto del Fondo Nacional de Vivienda, son dirigidos prioritariamente para atender las postulaciones de la población más pobre, dentro de la cual se encuentran las personas no vinculadas al sistema formal de trabajo, situación esta última que no concurría en el actor, ya que para la fecha de la postulación se encontraba laborando en la empresa J’S. SERVIPETROL LTDA.. El artículo 5° del Decreto 975 de 31 de marzo 2004, “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas”, expedido por el Gobierno Nacional, prevé:

“Entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de interés social y recursos. Las entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda de que trata este Decreto serán el Fondo Nacional de Vivienda con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación apropiados en los presupuestos del citado Fondo, o la entidad que haga sus veces, y las Cajas de Compensación Familiar con las contribuciones parafiscales administradas por estas, todo ello de conformidad con lo establecido en las normas vigentes aplicables a la materia. De conformidad con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 91 de la Ley 388 de 1997, los recursos que destine el Gobierno Nacional para la asignación de los subsidios de vivienda de Interés social que se canalizan por conducto del Fondo Nacional de Vivienda se dirigirán prioritariamente a atender las postulaciones de la población más pobre, dentro de la cual se encuentran las personas no vinculadas al sistema formal de trabajo. Las personas afiliadas al sistema formal de trabajo serán atendidas en forma prioritaria por las Cajas de Compensación Familiar, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 49 de 1990 y los artículos 63 y 67 de la Ley 633 de 2000 y Ley 789 de 2002. En las ciudades y/o departamentos en donde las Cajas de Compensación Familiar no tengan la obligación de constituir Fondos para Vivienda de Interés Social, Fovis, o cuando el cuociente de recaudo sea menor o igual al ochenta por ciento (80%), el Fondo Nacional de Vivienda deberá aceptar y tramitar las solicitudes de Subsidio Familiar de Vivienda, para los afiliados a tales Cajas

de Compensación Familiar con ingresos familiares hasta de dos (2) salarios mínimos mensuales legales. Los solicitantes de subsidio familiar de vivienda en el Fondo Nacional de Vivienda deberán acreditar en la respectiva postulación la condición anteriormente mencionada de la Caja de Compensación Familiar, mediante certificación emitida por la misma. Las Cajas de Compensación Familiar operarán de manera autónoma con respecto a sus beneficiarios y serán los responsables del montaje y operación de los procesos de postulación, calificación, asignación y pago de los subsidios. Así mismo, serán responsables de suministrar la información relativa a sus postulantes al Sistema de Información de Subsidios”. Por su parte el artículo 28, ibídem, en lo pertinente, señala: “Imposibilidad para postular al subsidio. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 378 de 2007. No podrán postular al Subsidio Familiar de Vivienda de que trata este decreto, los hogares que presenten alguna de las siguientes condiciones: …c) Quienes de acuerdo con las normas legales, tengan derecho a solicitar otros subsidios nacionales para vivienda, diferentes de los que trata este decreto;…”. Y el artículo 48, ibídem, dispone: “Reclamaciones. Los postulantes no beneficiados que se sientan afectados por el resultado de los procesos de preselección y asignación de subsidios adelantados por el Fondo Nacional de Vivienda podrán interponer ante dicha entidad, en los términos y condiciones establecidos por la ley, los recursos a que haya lugar contra las resoluciones expedidas…”. De las disposiciones transcritas, evidencia la Sala que las entidades demandadas

actuaron con apego a la normativa que regula la materia bajo examen, esto es, el otorgamiento de subsidio de vivienda familiar con recursos provenientes del Presupuesto General de la Nación, pues al momento de realizar el respectivo estudio para la asignación de dicho subsidio encontraron cruces por afiliación del actor y su grupo familiar a la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Santander, lo que descarta la vulneración del derecho a la vivienda. Tampoco se advierte vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto no hay prueba dentro del expediente que demuestre que a otra persona en similar situación a la suya, haya resultado beneficiado con dicho subsidio. Lo anterior no obsta, conforme lo señaló el a quo, para que el actor efectué una nueva postulación para acceder al subsidio de vivienda familiar que el Gobierno Nacional otorga a través de FONVIVIENDA, dado su estado de damnificado por la ola invernal, allegando los requisitos requeridos para tal efecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de diciembre de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO