CE-68001-23-15-000-2007-00474-01(AC)-2008

ACCION DE TUTELA - No es el mecanismo para controvertir actuaciones administrativas / ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Cuando vulneran derechos fundamentales procede la acción de tutela / ACCION DE TUTELAProcede respecto de actuaciones administrativas si no existe otro medio de defensa judicial adecuado Como regla general, la acción tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, pues para ello existen las acciones correspondientes ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por esta razón, la acción de amparo solo cabría ante una vulneración o amenaza ostensible y grave de derechos, que no pueda detenerse o precaverse sino a través de la decisión rápida del juez constitucional. No obstante, cuando la actuación administrativa que vulnera los derechos fundamentales culmina con la revocatoria de un acto propio por parte de la Administración, la acción de tutela es procedente, en atención a los principios de buena fe y de seguridad jurídica, siempre que en dichas actuaciones administrativas no se observe el procedimiento previsto, y si ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la decisión administrativa. En consecuencia, la acción de tutela surge como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existe, no es un mecanismo de defensa eficaz. REVOCATORIA DIRECTA EN MATERIA DISCIPLINARIA - Características / ACCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - No se reviven los términos para ejercerla con la petición de revocatoria directa La revocatoria directa en materia disciplinaria se encuentra reglada en los artículos

122 a 127 de la Ley 734 de 2002. Las características fundamentales de tal régimen son: La revocatoria procede contra fallos sancionatorios. Hay lugar a ella de oficio o a petición del sancionado. El competente para revocar un fallo es el funcionario que lo profirió, su superior jerárquico o el Procurador General de la Nación. Las causales para la revocatoria son la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales. Que contra el fallo no se hubieren interpuesto los recursos ordinarios. La petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas. REVOCATORIA DIRECTA - La administración lo hace cuando encuentra vulneración de normas constitucionales, legales o reglamentarias / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede contra el acto administrativo de reintegro / ACCION DE TUTELA - No procede cuando exista otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLEConcepto En el asunto sub júdice, la Procuraduría Regional resolvió a favor del concejal titular del cargo, la revocatoria directa contra el acto que lo destituyó, sin que dicha decisión vulnerara los derechos del actor, pues, se repite, la Administración puede revocar sus propios actos cuando evidencia la infracción de normas constitucionales, legales o reglamentarias. Además, la tutela no es el medio judicial para anular la validez del acto administrativo de reintegro. De otra parte, al no evidenciarse una vulneración de los derechos alegados con el acto que resolvió

la revocatoria directa, de acuerdo con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual, dentro del término de caducidad, puede hacer valer sus derechos (artículo 44 del Decreto 2591 de 1991). En consecuencia, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados. Entonces, no es la tutela el medio para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer en acción de nulidad y restablecimiento, como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece que la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-15-000-2007-00474-01(AC)

Actor: YORGUIN PEREZ CARDOZO

Demandado: CONCEJO DE BUCARAMANGA Y LA PROCURADURIA

GENERAL DE LA NACION – REGIONAL NORTE DE SANTANDER FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por los accionados contra la sentencia de 28 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

1. ANTECEDENTES Yorguin Pérez Cardozo, instauró acción de tutela contra el Concejo de Bucaramanga y la Procuraduría Regional de Norte de Santander, por cuanto, en su sentir, le vulneraron su derecho fundamental al debido proceso (folios 1 a 18).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicita se le proteja el derecho fundamental mencionado y, en consecuencia, se ordene a la Procuraduría Regional de Norte de Santander y al Concejo de Bucaramanga declarar la nulidad de los actos de 24 y 30 de julio de 2007, mediante los cuales se declaró la nulidad del proceso disciplinario que se adelantaba en contra de los concejales Alfredo Ariza Flórez y Alberto Rueda Rodríguez, y ordenó su reintegro. En consecuencia, pidió que lo restituyeran al cargo de Concejal.

El accionante fundamenta su petición en los hechos que se compendian así (fls. 1 a 18): 2.1El 26 de enero de 2004 la Procuraduría Regional de Santander adelantó investigación disciplinaria contra los concejales Alberto Rueda Rodríguez y José Alfredo Ariza Flórez. 2.2El Procurador Regional de Santander, se declaró impedido para conocer del proceso, el cual fue remitido a la Procuraduría Regional de Norte de

Santander. 2.3.- Mediante fallo de 19 de junio de 2007 la Procuraduría sancionó a los concejales con destitución del cargo. 2.4.- Mediante Resolución 115 de 3 de julio de 2007 se declaró la vacancia absoluta de las curules ocupadas por los concejales. 2.5.- El Concejo de Bucaramanga convocó al actor para suplir una de las vacancias, la cual aceptó el 7 de julio de 2007. 2.6.- Por Resolución 119 de 2007 el Concejo de Bucaramanga posesionó al actor. 2.7.- Uno de los concejales destituido presentó acción de tutela contra la Procuraduría por violación al debido proceso, la cual prosperó. La Procuraduría el 17 de julio de 2007, en cumplimiento de la tutela dejó sin efectos el fallo y ordenó rehacer el proceso disciplinario. 2.8.- El actor presentó derechos de petición ante el Concejo de Bucaramanga para que se abstuviera de proferir cualquier acto administrativo contrario a la resolución de posesión. 2.9.- El otro concejal también instauró acción de tutela la cual fue rechazada por improcedente. Presentó revocatoria directa contra el fallo que lo destituyó. Se resolvió el 24 de julio de 2007 con nulidad de la actuación. 2.10.- El 30 de julio de 2007, el Concejo mediante Resolución 132 reintegró a los concejales Alberto Rueda Rodríguez y José Alfredo Ariza Flórez; y en la misma fecha, le comunicó al actor que la Procuraduría dejó sin efectos la sanción

impuesta y el nombramiento posterior de las vacancias. 2.11.- Presentó acción de tutela porque la Procuraduría fundamentó la nulidad del proceso disciplinario en el fallo de tutela que ordenó rehacer el proceso disciplinario al concejal que no era parte dentro de dicha acción. En consecuencia, pidió que se anulen los actos que revocaron la sanción y se ordene su reintegro al cargo.

3. OPOSICIÓN El Presidente del Concejo de Bucaramanga, solicitó negar la tutela porque el actor sabía que su permanencia en la curul estaba supeditada a las actuaciones que se presentaran dentro del proceso disciplinario.

Aunque la posesión del actor se encontraba vigente y sin vicios de legalidad, al anularse el fallo que sancionó con destitución al titular, el accionante no podía continuar en su cargo, sin que la solicitud de entrega de la curul implicara una violación al debido proceso. El oficio mediante el cual se le comunicó al actor que ya no continuaba en el cargo, no es un acto administrativo, pues no contenía una orden de retiro, dado que el Concejo no tiene la competencia para ordenar el reintegro ni el retiro de los concejales, pues ésta radica exclusivamente en la Procuraduría. Por tanto, al anularse el fallo, era deber legal del Concejo reintegrar a los concejales, porque cesaron los efectos de la sanción. Tampoco hubo vía de hecho al ordenar el reintegro, pues, le prosperó al concejal titular la revocatoria directa, en la cual la Procuraduría Regional con base en el principio de unidad procesal dio efectos de nulidad a los dos concejales investigados (fls. 136 y 137).

El Procurador Regional de Norte de Santander, se opuso a la acción de tutela porque el actor cuenta con otros mecanismos de defensa (fls. 172 a 174).

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 28 de agosto de 2007, accedió a la tutela y ordenó el reintegro del actor al cargo de concejal por las siguientes razones: La Procuraduría Regional de Norte de Santander incurrió en una vía de hecho al extender los efectos del fallo de tutela a una persona que no era parte en el proceso. En consecuencia, debió continuar el proceso en contra del concejal no favorecido por el fallo, pues las decisiones dentro del proceso de tutela tiene efectos interpartes.

Para que exista unidad procesal se requiere que las partes estén ligadas, de tal forma que el proceso deba fallarse en uno solo. Los concejales sancionados estaban vinculados de forma independiente, y podían ser investigados separadamente. Aunque el actor no es interviniente en el proceso, la decisión de la Procuraduría sí afectó sus derechos al removerlo del cargo. En consecuencia, el actor debe ser reintegrado hasta que se expida un acto que ordene la reincorporación de los concejales (fls. 180 a 192).

5. IMPUGNACIÓN El Presidente del Concejo de Bucaramanga, impugnó el fallo porque no hubo violación al debido proceso, pues dio cumplimiento a la orden dada por la Procuraduría Regional y, además, no es su competencia sancionar, destituir o reintegrar a los concejales, ya que es necesario que medie orden judicial.

El actor fue posesionado con el conocimiento que al cesar la sanción debía abandonar la curul, razón por la cual, no se puede dejar sin efecto la comunicación de retiro del cargo, pues está vigente la decisión de la Procuraduría, y además, no existe decisión judicial que destituya al titular. El Concejal José Alfredo Ariza Flórez, que no es parte dentro del proceso, impugnó la sentencia del Tribunal porque afectó sus derechos, pues la decisión de la Procuraduría de dejar sin efectos el fallo que lo sancionó, no se fundamentó en la tutela del otro concejal, sino en la solicitud de revocatoria que presentó contra el acto que lo destituyó (fl. 238 a 243). El Procurador Regional de Norte de Santander impugnó porque la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir actuaciones disciplinarias. Además, no se presentaron los elementos que estructuran la vía de hecho, pues el Tribunal confundió los derechos adquiridos a partir de la citación para ser concejal, los cuales no podían ser revocados por el Concejo Municipal, con las decisiones procesales proferidas dentro del proceso disciplinario como consecuencia de una investigación judicial (fls.259 a 266).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser

utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. La pretensión del actor se concreta a que la Procuraduría Regional de Norte de Santander y el Concejo de Bucaramanga anulen las resoluciones, que mediante revocatoria directa, dejaron sin efecto su posesión, y, en consecuencia lo reintegren. Como regla general, la acción tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, pues para ello existen las acciones correspondientes ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por esta razón, la acción de amparo solo cabría ante una vulneración o amenaza ostensible y grave de derechos, que no pueda detenerse o precaverse sino a través de la decisión rápida del juez constitucional. No obstante, cuando la actuación administrativa que vulnera los derechos fundamentales culmina con la revocatoria de un acto propio por parte de la Administración, la acción de tutela es procedente, en atención a los principios de buena fe y de seguridad jurídica, siempre que en dichas actuaciones administrativas no se observe el procedimiento previsto, y si ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la decisión administrativa. En consecuencia, la acción de tutela surge como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existe, no es un mecanismo de defensa eficaz.

La revocatoria directa en materia disciplinaria se encuentra reglada en los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 20021. Las características fundamentales de tal régimen son: - La revocatoria procede contra fallos sancionatorios. - Hay lugar a ella de oficio o a petición del sancionado. - El competente para revocar un fallo es el funcionario que lo profirió, su superior jerárquico o el Procurador General de la Nación. 1 El texto de estas disposiciones de acuerdo con la Ley 734 de 2002 es el siguiente:

“CAPITULO CUARTO. REVOCATORIA DIRECTA.

ARTÍCULO 122. PROCEDENCIA. Los fallos sancionatorios podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los profirió. ARTÍCULO 123. COMPETENCIA. Los fallos sancionatorios podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o por su superior funcional. PARÁGRAFO. El Procurador General de la Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría, o asumir directamente el conocimiento de la petición de revocatoria, cuando lo considere necesario, caso en el cual proferirá el fallo sustitutivo correspondiente. ARTÍCULO 124. CAUSAL DE REVOCACIÓN DE LOS FALLOS SANCIONATORIOS. Los fallos sancionatorios son revocables sólo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse. Igualmente cuando con ellos se vulneren o

amenacen manifiestamente los derechos fundamentales. ARTÍCULO 125. REVOCATORIA A SOLICITUD DEL SANCIONADO. El sancionado podrá solicitar la revocación total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este código. La solicitud de revocatoria del acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, siempre y cuando no se hubiere proferido sentencia definitiva. Si se hubiere proferido, podrá solicitarse la revocatoria de la decisión por causa distinta a la que dio origen a la decisión jurisdiccional. La solicitud de revocación deberá decidirla el funcionario competente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su recibo. De no hacerlo, podrá ser recusado, caso en el cual la actuación se remitirá inmediatamente al superior funcional o al funcionario competente para investigarlo por la Procuraduría General de la Nación, si no tuviere superior funcional, quien la resolverá en el término improrrogable de un mes designando a quien deba reemplazarlo. Cuando el recusado sea el Procurador General de la Nación, resolverá el Viceprocurador. ARTÍCULO 126. REQUISITOS PARA SOLICITAR LA REVOCATORIA DE LOS FALLOS. La solicitud de revocatoria se formulará dentro de los cinco años siguientes a la fecha de ejecutoria del fallo, mediante escrito que debe contener:

1. El nombre completo del investigado o de su defensor, con la indicación del documento de identidad y la dirección, que para efectos de la actuación se tendrá como única, salvo que

oportunamente señalen una diferente.

2. La identificación del fallo cuya revocatoria se solicita.

3. La sustentación expresa de los motivos de inconformidad relacionados con la causal de revocatoria en que se fundamenta la solicitud.

La solicitud que no reúna los anteriores requisitos será inadmitida mediante decisión que se notificará personalmente al solicitante o a su defensor, quienes tendrán un término de cinco días para corregirla o complementarla. Transcurrido éste sin que el peticionario efectuare la corrección, será rechazada. ARTÍCULO 127. EFECTO DE LA SOLICITUD Y DEL ACTO QUE LA RESUELVE. Ni la petición de revocatoria de un fallo, ni la decisión que la resuelve revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas. Tampoco darán lugar a interponer recurso alguno, ni a la aplicación del silencio administrativo”. - Las causales para la revocatoria son la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales. - Que contra el fallo no se hubieren interpuesto los recursos ordinarios. - La petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas. En el asunto sub júdice, la Procuraduría Regional resolvió a favor del concejal titular del cargo, la revocatoria directa contra el acto que lo destituyó, sin que dicha decisión vulnerara los derechos del actor, pues, se repite, la Administración puede revocar sus propios actos cuando evidencia la infracción de normas constitucionales, legales o reglamentarias. Además, la tutela no es el

medio judicial para anular la validez del acto administrativo de reintegro. De otra parte, al no evidenciarse una vulneración de los derechos alegados con el acto que resolvió la revocatoria directa, de acuerdo con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, autoridad ante la cual, dentro del término de caducidad, puede hacer valer sus derechos (artículo 44 del Decreto 2591 de 1991). En consecuencia, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados. Entonces, no es la tutela el medio para alegar el amparo de unos derechos que bien puede hacer valer en acción de nulidad y restablecimiento, como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece que la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” Coherentemente, la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues, como se ha dicho en múltiples ocasiones, es un mecanismo residual y subsidiario, es decir,

que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. Aunque el actor interpuso la acción como mecanismo transitorio, no demostró el perjuicio irremediable, además, no probó que su único sustento fuesen los honorarios que como concejal percibe o que tuviera una limitación física que le impida ejercer otro trabajo, que permita deducir que hubo una afectación al mínimo vital, máxime si se tiene en cuenta la reducida limitación de incompatibilidades de estos servidores. En consecuencia, no está demostrado el quebranto del derecho alegado, en cambio, lo que sí se evidencia, es que el accionante controvierte la legalidad del acto que revocó la sanción, para permanecer en el cargo y para discutir la legalidad de éste, existen otros mecanismos de defensa – acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.) – además, como no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable hace improcedente la tutela, razón por la cual se revocará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- REVÓCASE la sentencia de 28 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción de tutela de Yorguin Pérez Cardozo contra la Procuraduría regional de Norte de Santander y el

Concejo de Bucaramanga. Y en su lugar: NIÉGASE la acción de tutela. 2.- REMÍTASE esta decisión a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ