CE-68001-23-31-000-1997-2670-01(0443-01)-2002

MINISTERIO DE EDUCACION / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento y pago improcedente / DOCENTES NACIONALIZADOS - Régimen aplicable / REQUISITO DE EDAD PENSIONAL - No se cumplió en el sub litis En éste proceso la P. Actora pretende la nulidad de la Res. No. 07750 del 2 de diciembre de 1996, proferida por el Ministerio de Educación en el Departamento de Santander mediante la cual se le niega al actor la pensión de jubilación y la nulidad de la Res. No. 07954 del 17 de febrero de 1997 por medio de la cual se confirmó la decisión anterior al desatar el recurso de reposición interpuesto contra la misma. El A Quo declaró la nulidad de las Res. anteriores y condenó a la Nación - Min. Educación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer las mesadas correspondientes al 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios desde el 8 de mayo de 1995. Como la P. Actora no se encontraba en el caso excepcional del parágrafo 2º del art. 1º de la ley 33/85 ni gozaba de régimen prestacional especial, el derecho pensional que reclama está gobernado por el régimen general de los empleados oficiales, que para el caso lo constituye la ley 33 de 1985, a la cual remite también La ley 91 de diciembre 29 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior quiere decir que el Accionante debía acreditar un tiempo de servicio de veinte (20) años continuos o discontinuos y 55 años de edad, para que se le reconozca la pensión ordinaria de

jubilación, tal como lo ordena la Ley 33 de 1985. Así las cosas, se debe aclarar que el A Quo erró al considerar que la Ley 33 mencionada no era aplicable a las entidades territoriales, pues se reitera, dicha norma es para todo el sector público y ello incluye todos los niveles. (Nacional, departamental y municipal). Para la fecha en que el Actor elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, octubre 9 de 1996 apenas había cumplido 50 años de edad y la ley 33/85 requiere la edad de 55 años, no alcanzó a reunir los presupuestos de ley para el reconocimiento pensional perseguido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D.C., mayo tres (3) de dos mil dos (2002) Radicación número: 68001-23-31-000-1997-2670-01(0443-01)

Actor: JULIO NUÑEZ SANCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN

Controv. PENSION JUB– REC. Y PAGO - EDAD AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Demandada, contra la sentencia de 21 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el Expediente No. 12670, mediante la cual se declaró la nulidad de las Res. Nos. 07750 del 2 de diciembre de 1996 y

07954 del 17 de febrero de 1997, expedidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional en el Dpto. de Santander que denegaron el reconocimiento de la pensión del Demandante y condenó a la Nación - Min. Educación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer las mesadas correspondientes al 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios desde el 8 de mayo de 1995.

A N T E C E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. JULIO NUÑEZ SANCHEZ en ejercicio del artículo 85 del C.C.A., el 20 de febrero de 1997 presentó demanda contra NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque pretende la nulidad de la Res. 07750 del 2 de diciembre de 1996, expedida por el representante del Ministerio de Educación Nacional en el Departamento de Santander, pro medio de la cual se le negó al Actor el reconocimiento a la pensión de jubilación y de la Res. No. 07954 del 17 de febrero de 1997 que confirmó la anterior, al desatar el recurso de apelación.

Como restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la P. Demandada a reconocer y pagar al Demandante la pensión de jubilación, desde que se consolidó el derecho, con los reajustes y demás beneficios consagrados pro la ley. Hechos. Los relata a folios 13 y 14 del exp. Normas violadas y concepto de violación. Como tales señala el

inciso 1° - ordinal 1° del art. 115 de la Ley 91 de 1989; el Dcto. 2277 de 1979; el art. 70 de la Ley 6ª de 1945 y el art. 4° de la Ley 4ª de 1966. Que los actos acusados adolecen de VIOLACION DE LA LEY y APLICACION INDEBIDA de la misma. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. El representante legal de la entidad demanda adujo que el Actor pretende gozar de una pensión por haber laborado 20 años de servicios y tener 50 años de edad, sin tener en cuenta lo prescrito por el art. 1° de la Ley 33 de 1985, que establece una pensión mensual de jubilación cuando se cumplen 20 años de servicio y 55 años de edad, requisito este último que no cumple el Actor. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A Quo, declaró la nulidad de las Res. Nos. 07750 del 2 de diciembre de 1996 y 07954 del 17 de febrero de 1997, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional en el Dpto. de Santander que denegaron el reconocimiento de la pensión del Demandante, y condenó a la Nación - Min. Educación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer las mesadas correspondientes al 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios desde el 8 de mayo de 1995. Ello por considerar que la vinculación del Actor al ramo de la educación de 1973, vale decir con anterioridad a la vigencia de la ley 91 de 1989, lo excluye de

la aplicación de la Ley 33 de 1985, toda vez que dicha norma no es aplicable al sector territorial y el Actor es cobijado bajo un régimen especial. Que al expedirse la Ley 91 de 1989 se previó que los docentes nacionalizados, mantendrían el régimen aplicable en las entidades territoriales cuando su vinculación se hubiere efectuado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, con lo que se infiere que el legislador, respecto de tales docentes, no consideró la aplicación de las normas de orden nacional como son la Ley 33 de 1985 y los Dctos. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Que por lo anterior, la disposición que normaba el régimen prestacional en el sub judice es la Ley 6ª de 1945, que resulta de recibo para definir la controversia según la cual el Actor cumple con los requisitos de 50 años de edad y 20 años de servicio para acceder a la pensión. LA APELACION DE LA SENTENCIA. La Parte Demandada señala que el Actor se rige para el factor pensional por la Ley 33 de 1985. Que dicha Ley unificó la edad, tanto para mujeres como para hombres modificando de esa manera el Dcto. 3135 de 1968, por lo cual la situación del Demandante no puede regularse con base en las provisiones de al Ley 6ª de 1945. Que si el docente al 29 de enero de 1985 hubiese cumplido 15 años de servicio de acuerdo con el inc. 2° de la Ley 33 de 1985 (que no los ostenta pues ingresó al servicio el 28 de febrero de 1973), podría haber tenido el derecho incoado, pero ello no es posible pues el Actor nació el 8 de mayo de 1945 y

comenzó labores el 29 de febrero de 1973, por lo que no cumple con los requisitos y le es aplicable la Ley 33 de 1985 que ordena para tener derecho al reconocimiento de la pensión, contar con 55 años de edad. LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y se ha cumplido el trámite de la instancia. Ahora, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En éste proceso la P. Actora pretende la nulidad de la Res. No. 07750 del 2 de diciembre de 1996, proferida por el Ministerio de Educación en el Departamento de Santander mediante la cual se le niega al Sr. JULIO NEÑEZ SANCHEZ , la pensión de jubilación y la nulidad de la Res. No. 07954 del 17 de febrero de 1997 por medio de la cual se confirmó la decisión anterior al desatar el recurso de reposición interpuesto contra la misma. El A Quo declaró la nulidad de las Res. anteriores y condenó a la Nación - Min. Educación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer las mesadas correspondientes al 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios desde el 8 de mayo de 1995. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes : 1º.- La situación fáctica Se encuentra demostrado que el Actor nació el 8 de mayo de 1945 y prestaba sus servicios al departamento de Santander desde el 28 de febrero de 1973 como DOCENTE NACIONALIZADO del Instituto Tecnológico

“SALECIANO ELOY V.”. (fl. 72 del exp.). Que solicitó pensión de jubilación ante el Ministerio de Educación Nacional el 9 de octubre de 1996, por cumplir los requisitos legales para tal efecto (50 años de edad y 20 años de servidcio), de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989, art. 17 de la Ley 6ª de 1945 y e art. 70 del Dcto. 2277 de 1979. (fls. 50 a 54 del exp). Que mediante la Res. No. 07750 del 2 de diciembre de 1996, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Fondo Educativo Regional de Santander), le negó el reconocimiento a la pensión aludida , de conformidad a lo establecido en la ley 33 de 1985, por cuanto no cumplió con el requisito de los 55 años de edad exigido (fl. 3 del exp.). Que el 4 de diciembre de 1996, instauró recurso de apelación contra la Res. anterior solicitando reconsiderar el reconocimiento de la pensión y mediante Res. 07954 del 17 de febrero de 1997el Representante del Ministerio de Educación en Santander confirmó en todas sus partes la resolución impugnada. 2º.- El régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria para docentes nacionalizados La ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales consagró: Art. 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20)

años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...” En principio esta ley rigió para los empleados del sector público y del sector privado, tanto a nivel nacional como territorial, hasta la expedición del decreto 3135 en el año de 1968. El Dcto. 3135 de 1968, disponía : “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el art.25 de la Ley 33 de 1985). Esta norma se expidió para la rama ejecutiva nacional del poder público, por lo tanto no es extensiva a los entes territoriales, lo que significa que en la materia que nos ocupa seguía aplicándose a los empleados de los entes territoriales la ley 6ª de 1945. La Ley 33 de enero 29 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público, establece: “Art. 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco(75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los

aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ... Parg. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parg. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”. Esta ley, que no hace distinción alguna de sus destinatarios, es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, de su aplicación exceptúa exclusivamente a los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad, sobre edad de jubilación; y, fue reformada por la Ley 62 del mismo año. La ley 91 de diciembre 29 de 1989 que creó el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, dispone: “Art. 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por ls normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. ..” Según esta norma, continua aplicándose en materia prestacional la ley 33 de 1985. Ahora bien, la ley 60 de 1993, sobre FINANCIACION Y ADMINISTRACION DE AL EDUCACION ESTATAL, establece: “Art. 6. ADMINISTRACION DE PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. ... El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas

serán compatibles con pensiones o cualesquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, municipal y distrital, será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ...” Ahora bien, como se tiene que el Actor presentó petición de pensión el 9 de octubre de 1996 y para ese momento ya se encontraba vigente la Ley 115 de febrero 8 de 1994 que contiene la Ley General de Educación, es pertinente traer a colación al respecto lo que predica: “Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. Como se advierte, tanto la ley 60 de 1993 como la Ley 115 de 1994, preservan el régimen prestacional contemplado en la Ley 91 de 1989, según la cual continua aplicándose la ley 33 de 1985. De otra parte, resalta la Sala que es apenas, a partir de la expedición de esta ley 115 de 1994, que se habla de un REGIMEN ESPECIAL para los educadores. 3º. Normatividad aplicable al sub-lite.

De acuerdo con lo anterior, fueron derogados: en forma expresa, el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Por lo tanto, se descarta su aplicación al caso de autos. Dichos artículos exigían para obtener la pensión de jubilación, el primero, 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos; y el segundo, 55 años para los varones o 50 para las mujeres, con el mismo tiempo de servicio. Antes de determinar la normatividad que gobierna el caso, anota la Sala que por la época en que el actor elevó su reclamación (9 de octubre de 1996) se hallaba vigente la Ley 100 de 1993, la cual en el inciso segundo del artículo 279 consagró como excepción a la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Como se vio, la ley 33/85 requiere para tener derecho a dicha prestación, que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, con excepción de aquellos que a la fecha en que entró a regir, 29 de enero de 1985, contaran con 15 años de servicio, a quienes se les aplicaría la normatividad vigente sobre edad. Sobre este particular se tiene que para tal fecha el actor se desempeñaba como docente en el Departamento de Santander y contaba con 11 años, 11 meses y 7 días de servicios (fl. 3 del exp.). En consecuencia, al no contar con los 15 años de servicio, su caso no queda

cobijado por la excepción legal. De otra parte, como es la ley 115 de 1994, la que habla de un régimen especial para los educadores resulta obvia su inexistencia al 29 de enero de 1985, fecha en que entró a regir la ley 33 de 1985. En estas condiciones se tiene que como la P. Actora no se encontraba en el caso excepcional del parágrafo 2º del art. 1º de la ley 33/85 ni gozaba de régimen prestacional especial, el derecho pensional que reclama está gobernado por el régimen general de los empleados oficiales, que para el caso lo constituye la ley 33 de 1985, a la cual remite también La ley 91 de diciembre 29 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior quiere decir que el Accionante debía acreditar un tiempo de servicio de veinte (20) años continuos o discontinuos y 55 años de edad, para que se le reconozca la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo ordena la Ley 33 de 1985. Así las cosas, se debe aclarar que el A Quo erró al considerar que la Ley 33 mencionada no era aplicable a las entidades territoriales, pues se reitera, dicha norma es para todo el sector público y ello incluye todos los niveles. (nacional, departamental y municipal). Para la fecha en que el Actor elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, octubre 9 de 1996 apenas había cumplido 50 años de edad y la ley 33/85 requiere la edad de 55 años, no alcanzó a reunir los presupuestos de ley para el reconocimiento pensional perseguido.

En consecuencia, la Sala REVOCARA el fallo apelado, y en su lugar, denegara las súplicas de la demanda por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia de 21 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso No. 12670, promovido por JULIO NEÑEZ SANCHEZ , contra la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone: NIEGANSE las súplicas de la P. Actora.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA