CE-68001-23-31-000-1997-3030-01(2955-01)-2002

RETIRO DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL - Procedencia por llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOSEste acto respetó la limitación de tiempo de servicio. Diferencias de esta facultad discrecional con la función disciplinaria / DESVIACION DE PODERInexistencia Se debate en el sub lite la legalidad de la Resolución por la cual se retiró al actor del servicio activo de la Policía. El demandante se queja de que en el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos no se consignaron los motivos de su retiro y por ello no pudo ejercer su derecho de defensa, razonamiento que no es acertado, pues, como ya se dijo el único requisito para retirar a los Agentes por llamamiento a calificar servicios es el tiempo de servicio superior a 15 años; por otra parte, no se demostró en el plenario que haya habido tal concepto, como tampoco que se le hubiera imputado algún cargo del cual tuviera que defenderse. En cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, ha de reiterar la Sala, que tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pude existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dos (2002)

Radicación número: 68001-23-31-000-1997-3030-01(2955-01)

Actor: PASTOR CAMPOS GAMBOA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 29 de diciembre de 2000, por el Tribunal Administrativo de Santander - Sala de Descongestión, en el proceso instaurado por PASTOR CAMPOS GAMBOA contra la NACION - MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. El actor, PASTOR CAMPOS GAMBOA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución N° 01110 del 4 de abril de 1997, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual se le retiró en forma absoluta del servicio, por voluntad de la Dirección General.

Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, con efectividad a la fecha de su desvinculación; el pago de los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones y demás prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir, hasta el día que se produzca su reintegro, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al retiro, sumas que deberán ser ajustadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE; la declaratoria de que no hubo solución de

continuidad en la prestación del servicio; y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Relata el actor que ingresó a la Policía Nacional como agente alumno en el año de 1981; que durante su permanencia en la Institución, por más de 15 años, observó buena conducta, que recibió numerosas felicitaciones y que su hoja de vida no registra un solo llamado de atención. Agrega que fue retirado del servicio por recomendación del Comandante del Departamento, sin dársele la oportunidad de defenderse; y que su retiro no obedeció a razones del servicio.

3. La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.

Alegó que el acto acusado fue expedido de conformidad con los artículos 76 y 79 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 6 y 7 del Decreto 573 de 1995, que disponen el retiro de la Institución, por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido 15 años de servicio; agrega que dicha causal no está condicionada a motivación distinta que la indicada por la norma legal, cual es el mejoramiento del servicio. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Dijo que el acto acusado fue proferido en ejercicio del poder discrecional otorgado al Director de la Policía Nacional por los Decretos 41 de 1994 y 573 de 1995. Agregó que las pruebas aportadas no lograron demostrar que la desvinculación del demandante hubiese tenido razones diferentes al buen servicio. Manifestó que las buenas calidades del actor demuestran su

correcto desempeño, pero estas circunstancias por sí solas no vician de nulidad el acto acusado, pues el desempeño ejemplar es un deber del funcionario que lo enaltece, pero no le da por este solo hecho estabilidad en el cargo, máxime cuando la causal invocada fue el llamamiento a calificar servicios, sobre la cual recae la presunción de legalidad que no fue desvirtuada por el demandante. LA APELACION El apelante insiste en los planteamientos de la demanda. Pide que se revoque la sentencia del a quo y que se despachen favorablemente las súplicas. Alega que el fallo apelado desconoció la sentencia de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional, al examinar los Decretos 573, 574 y 575 de 1995, conforme a la cual la discrecionalidad debe basarse en la razonabilidad, la que hace relación a un juicio, raciocinio o idea que esté conforme con la justicia y la equidad; que sin embargo, en su caso no se realizó el estudio exhaustivo de su hoja de vida, como lo establece el citado fallo de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite la legalidad de la Resolución Nº 01110 del 4 de abril de 1997, por la cual se retiró al actor del servicio activo de la Policía. La citada resolución fue expedida por el Director General de la Policía Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 75 y 76 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 6°, 7° numeral 1° literal b) y 8° del Decreto 573 de 1995.

Señalan dichas preceptivas:

“Art. 6º. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994, quedará así: ARTICULO 75. RETIRO. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para Suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los Ofíciales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin cusa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. PARAGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. Art. 7. el artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 76. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva a) … b) Por llamamiento a calificar servicios (…) “Art. 8. El artículo 79 del Decreto 41 de 1994, quedará así:

ARTICULO 79. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios

después de haber cumplido quince (15) años de servicio”. Como se lee en el acto acusado, fue en ejercicio de esta facultad conferida al Director de la Policía que se llamó a calificar servicios al demandante, atribución ésta que sólo está condicionada a que se hayan cumplido quince (15) años de servicios. Registra el plenario a folio 76 el extracto de la hoja de vida del actor, donde consta que para la fecha de retiro, el 4 de abril de 1997, contaba con más de 15 años de servicio, pues su ingreso a la Institución se produjo el 1° de octubre de 1981. Es decir, que el llamamiento a calificar servicios respetó la limitación de tiempo de servicio. El demandante se queja de que en el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos no se consignaron los motivos de su retiro y por ello no pudo ejercer su derecho de defensa, razonamiento que no es acertado, pues, como ya se dijo el único requisito para retirar a los Agentes por llamamiento a calificar servicios es el tiempo de servicio superior a 15 años; por otra parte, no se demostró en el plenario que haya habido tal concepto, como tampoco que se le hubiera imputado algún cargo del cual tuviera que defenderse. Por ello no son de recibo los argumentos del demandante al calificar de irregular el procedimiento aplicado en la expedición del acto porque, en su sentir, no se siguió el procedimiento señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-525/95, pues por una parte, no hay prueba de la existencia de acta alguna que recomendara su retiro y, por otra, porque las normas que fueron

objeto de examen en dicha sentencia, contemplaban supuestos diferentes al que se estudia en esta litis, ya que ellas se referían al retiro del servicio de agentes, oficiales y suboficiales, en cualquier tiempo, sin consideración a que tuvieran 15 años o más de servicio en la institución. Ahora bien, no exigen las preceptivas en la cuales se fundamentó el acto acusado, que para el ejercicio de dicha potestad se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pide el libelista, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas. Mal puede endilgársele a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, ha de reiterar la Sala, que tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pude existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice.

En este orden de ideas, tuvo razón el a quo al considerar que no fueron demostrados los vicios de que se acusó el acto demandado por lo que se impone la confirmación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander - Sala de Descongestión el veintinueve (29) de diciembre de dos mil (2000) en el proceso instaurado por el señor PASTOR CAMPOS GAMBOA contra la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc