CE-68001-23-31-000-1998-01054-01(1058-10)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No motivación De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 7 / DECRETO 2400

DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-31-000-1998-01054-01(1058-10)

Actor: JAIRO ALBERTO NIÑO CARDENAS

Demandado: E.S.E. INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA – ISABU AUTORIDADES MUNICIPALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el señor JAIRO ALBERTO NIÑO CÁRDENAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo emitido el Gerente de la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento provisional como Odontólogo del Centro

de Salud I. P. C. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JAIRO ALBERTO NIÑO CÁRDENAS, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 000039, de 4 de febrero de 1998, suscrita por el Gerente de la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, a través, de la cual declaró insubsistente su nombramiento provisional como Odontólogo del Centro de Salud

1. P. C.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igualo superior categoría; que se condene a la demandada al pago de todos los salarios, primas y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permanezca separado del servicio hasta el día

de su reintegro, sumas que deberán ser actualizadas de conformidad con el índice de precios al consumidor, señalada por el DANE; que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Relató el actor en el acápite de hechos, que fue vinculado de manera provisional al Ente accionado mediante Resolución No. 004194 de 26 de noviembre de 1991, en el cargo de Odontólogo, momento para el cual ostentaba título profesional. Indicó, que el 5 de mayo de 1997, la Dirección de ISABU, se encargó del Centro de Salud aduciendo necesidades del servicio. Sostuvo, que durante el tiempo que laboró lo hizo de manera responsable, eficiente, observando una excelente conducta y que además, se preocupó por su actualización profesional con el fin de prestar un mejor servicio. Que a finales del mes de enero de 1998, se enteró que iba a ser declarado insubsistente, situación frente a la cual, la comunidad le presentó al Gerente del Ente accionado su inconformidad. Por último, indicó que la Administración lo declaró insubsistente el 5 de febrero de 1998. Invocó como normas violadas los artículos 25 de la Constitución Política y 4° de la Ley 61 de 1987. Manifestó, que la Administración con la expedición del acto acusado, desbordó los principios constitucionales en que debía fundarse, en tanto violentó su protección especial al trabajo, consagrada en el artículo 25 Superior.

Adujo, que fueron vulneradas las normas de carácter legal, por cuanto si bien, fue vinculado con nombramiento provisional, lo cierto, es que el término de la provisionalidad fue excedida, porque desempeñó el cargo por más de 6 años. Indicó, que el acto censurado se encuentra falsamente motivado, habida cuenta, que se sustentó en una inexactitud jurídica, por cuanto el término que la norma vigente establece para la provisionalidad es de 4 meses, término que fue desconocido por la Administración, al mantenerlo de manera indefinida en el cargo. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Empresa Social del Estado ISABU, mediante apoderado, se opuso a todas las pretensiones planteadas por la parte actora. Adujo, que en ningún momento vulneró el derecho al trabajo del demandante, en tanto que no realizó ninguna maniobra que le impidiera el libre ejercicio del mismo. Respecto de la supuesta transgresión a las normas legales, por haberse superado el término de la provisionalidad, manifestó que tal razón fue precisamente la que fundamentó el acto de insubsistencia. Señaló, que en modo alguno se configuró la alegada falsa motivación, habida cuenta, que el Decreto Ley 2400 de 1968, estipula lo afirmado en el acto acusado y que si bien su contenido fue modificado por el artículo 4° de la Ley 61 de 1987, esto no cambia la circunstancia irregular, que fue precisamente corregida con la declaratoria de insubsistencia del demandante. Además, indicó que el acto de remoción fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional, toda vez, que se trataba de un empleado vinculado bajo el régimen

de libre nombramiento y remoción. Finalmente propuso las excepciones de "ineptitud de la demanda por falta de requisitos al no existir agotamiento de la vía gubernativa; inexistencia de la obligación demandada y falta de causa; prescripción y caducidad". LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, a través de providencia de 26 de noviembre de 2009, luego de declarar como no probadas las excepciones propuestas por el apoderado del Ente accionado, denegó las súplicas de la demanda. Señaló, que contrario a lo expresado por el accionante, es claro, que con la expedición del acto acusado no fueron vulneradas las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, toda vez, que el mismo fue proferido respecto de un funcionario vinculado mediante nombramiento provisional, el cual no ostenta fuero de estabilidad alguna que le impida a la Administración disponer del cargo por razones del servicio, tal como sucedió. Respecto de la alegada falsa motivación, indicó que si bien existe una inexactitud del término contemplado en el acto atacado, toda vez, que el artículo 4° de la Ley 61 de 1987, dispone que el nombramiento en provisionalidad no podrá tener un duración superior a 4 meses, prorrogables por otros 4 meses y 110 de 12 meses, como erróneamente se indicó; lo cierto, es que ello no constituye una falsa motivación, pues lo que resulta ser es un motivo no válido. En tal sentido advirtió, que el hecho de que el accionante haya permanecido en el cargo por encima del término legalmente establecido, no le genera fuero de estabilidad, porque éste sólo es predicable respecto de los empleados vinculados

en propiedad, y que en tal sentido, se entiende que el acto de insubsistencia obedeció al mejoramiento del servicio. LA APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación. Al efecto, insistió en con la declaratoria de su insubsistencia, fueron puestos en peligro sus derechos fundamentales al trabajo y asistencia a la seguridad social. Manifestó, que fueron vulneradas las normas de carácter legal, habida cuenta, que los argumentos que fundamentaron el acto de remoción, no son válidos, toda vez, que no es dable alegar el vencimiento del término de la provisionalidad, para declararlo insubsistente luego de que ocupó el cargo por más de seis años y menos aún, cuando en su lugar fue vinculada otra persona en las mismas condiciones. En tal sentido, agregó que en razón a que el cargo que ocupaba era de carrera, su retiro debió obedecer a los resultados de un concurso de méritos, si se tiene en cuenta que el nombramiento en provisionalidad debe atender a cubrir las necesidades del servicio mientras se hace la convocatoria al concurso y se establece la lista de elegibles. Señaló, que como el empleado provisional debe reunir ciertos requisitos para desempeñar el empleo, es claro, que este no puede estar sujeto a la discrecionalidad del nominador. Por último indicó, que la actuación de la Entidad accionada fue arbitraria por cuanto no obedeció a la buena marcha del servicio, dado que posee una excelente preparación académica aunada a la experiencia adquirida. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de fecha 29 de octubre de 2010, se ordenó correr traslado a las

partes y al Agente del Ministerio Público, sin que hayan hecho manifestación alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA CUESTION PREVIA A fin de establecer el asunto materia de debate, la Sala estima necesario señalar que el demandante en el recurso de alzada manifiesta que, dado que el cargo que ocupó era de carrera, su retiro de debió obedecer a al resultado de un concurso de méritos; al respecto, se advierte que en razón a que tal inconformidad resulta ser novedosa al interior del proceso, cualquier pronunciamiento, resultaría improcedente, como quiera, que ello implicaría un detrimento del derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo. PROBLEMA JURIDICO Corresponde entonces a la Sala, resolver si el acto por el cual la Entidad demandada, declaró insubsistente al señor al señor Jairo Alberto Niño Cárdenas, en el cargo de Odontólogo del Centro de Salud 1. P. C" ocupado en provisionalidad, adolece del vicio de infracción de las normas en las que debió fundarse. DEL FONDO DEL ASUNTO A fin de decidir el objeto de la controversia, la Sala inicialmente, estudiará la figura del empleado provisional, para luego de acuerdo con el acervo probatorio obrante al interior del proceso, establecer si el acto censurado, adolece del vicio alegado.

DE LA SITUACION DEL EMPLEADO PROVISIONAL

El principio general de carrera administrativa actualmente, previsto en nuestra Carta Política en su artículo 1251, se consagró como una garantía para los servidores públicos que les permite la permanencia en los cargos públicos, este

princIpIo ha atravesado por diversas condiciones circunstanciales de las dinámicas políticas, que inevitablemente en veces la han convertido en la excepción. Anteriormente, en la Constitución de 1886 en su Título V, y específicamente en su artículo 622 se consagraron varias disposiciones relativas a las reglas generales sobre el acceso, organizacion, administración y vinculación al servicio público; no obstante en los primeros cincuenta años de su vigencia se torno en una figura extinta, pero que renació con la expedición de la Ley 165 de 19383, en la que se proyectaron los principios fundamentales del mérito y de igualdad para el acceso, la permanencia y el acenso en la misma. Fue a partir del Decreto 1732 de 19604 que en forma expresa se contemplo la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados provisionales. Aunque esta figura inicialmente se estableció con una duración de 15 días, término que una vez cumplido habilitaba al provisional para separarse del cargo, en tanto que no podía continuar ejerciendo las funciones del empleo, lo cierto es, que con el paso del tiempo adquiría vocación de permanencia, pues en caso de persistir la ausencia de lista de candidatos elegibles para proveer el cargo, el 1 Constitución Política de 1991,Artícu/o 125. (Adicionado con un parágrafo final, mediante acto legislativo 01 de 2003, juli03). Los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley . 2 Constitucion Política de 1886. Artículo 62. "La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los

de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de Jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público. El presidente de la república, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido. A los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción ". 3 Ley 165 del 16 de noviembre de 1938. "Por la cual se crea la carrera administrativa". Como lo indica su artículo 20, empezó a regir ellO de julio de 1939. Artículo 4°. "Para los efectos de la presente Ley, quedan comprendidos en la carrera administrativa todos los empleados públicos que presten sus servicios en los ramos fiscal y administrativo, conforme a los artículos 39 y 40 del Código Político y Municipal, con las siguientes excepciones: a) los empleados que ejerzan jurisdicción o autoridad y sus

secretarios; b) Los agentes del presidente de la república o de los gobernadores, intendentes y comisarios, y aquellos que aunque no tengan tal carácter, su designación tenga una significación esencialmente política, como los secretarios de los ministros, gobernadores, intendentes y comisarios; c) Los empleados nombrados por las cámaras legislativas, por las asambleas departamentales y por los concejos; d) Los empleados y agentes de policía y resguardos de rentas; e) Los empleados del ramo electoral; j) los funcionarios del ministerio público; g) los empleados de la presidencia de la república; h) los que estén incorporados en carreras especiales; e i) los demás que, ajuicio del gobierno, tengan funciones políticas o económicas que se rijan por un estatuto distinto del de la carrera administrativa ". 4 Decreto 1732 de 18 de julio de 1960. Sobre Servicio Civil y Carrera Administrativa ". Como lo indicó el Parágrafo de su artículo 18, reguló de manera especial la Carrera Diplomática y Consular, dedicando todo el Capítulo VI. Este Decreto fue derogado por el artículo 65 del Decreto 2400 de 1968, menos sus artículos 178 y 179, referentes a la Junta Directiva de Cajanal y al Consejo Directivo de la Esap, respectivamente. mismo debía ser provisto en provisionalidad por el nominador. No obstante, la provisión de empleos por el sistema de carrera administrativa pasó a ser la excepción a partir de la expedición del Decreto 2400 de 19685, en tanto que admitió el ingreso automático de la misma, favoreciendo a los

empleados que estuvieron desempeñando el empleo de carrera, solo por el hecho de estarlo haciendo al momento de la expedición de la ley; obviando con ello, que uno de los pilares básicos es el mérito que se debe demostrar previo al ingreso en el servicio público, situación que encontró su fin hasta el año 1997, con al declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional del articulo 22 de la Ley 27 de 1992 en la sentencia C-030. Su artículo 5° estableció por primera vez, las clases de nombramiento: ordinario, en período de prueba y provisional; de manera que, la designación en el empleo de libre nombramiento y remoción tiene el carácter de nombramiento ordinario; el nombramiento en empleo de carrera recae sobre los seleccionados por el sistema de mérito y se produce inicialmente en periodo de prueba que no puede exceder los 6 meses, término que luego de superado habilita la inscripción en el escalafón y la ratificación en el cargo; y el nombramiento provisional, se produce cuando se trata de "proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera", y no puede exceder de cuatro meses. y el artículo 256, contempló dentro de las causales de retiro del servicio, la insubsistencia del nombramiento. En lo que al retiro concierne, en su artículo 267 señaló, que "el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia", no obstante debe dejarse constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Y agregó,

que los nombramientos de los empleados de carrera solo podían ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos por la ley o reglamento que regule la respectiva carrera; declaratoria de insubsistencia que conllevaba la pérdida de los derechos de carrera. Si el empleado inscrito en el escalafón ocupaba un cargo que se declarara de libre nombramiento y remoción, perdería su derecho dentro de la carrera, salvo traslado a empleo de carrera con funciones y requisitos equivalentes, como lo informa su artículo 498. En efecto es claro, que por orden legal, la designación del empleado provisional tiene lugar frente a empleos de carrera con personal no seleccionado; tal 5 Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968 "Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones". Este Decreto en su artículo 65, derogó el Decreto 1732 de 1960. Además fue reglamentado por el Decreto 1950 de 1973. Y fue derogado en los Títulos de Carrera Administrativa y Administración de Personal por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. 6 Artículo 25. "la cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a. Por declaración de insubsistencia del nombramiento; b. Por renuncia regularmente aceptada; c. Por supresión del empleo; d. Por retiro con derecho a jubilación; e. Por invalidez absoluta; f. Por edad; g. Por destitución; y h. Por abandono del cargo”. 7 El artículo 16.fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-734 de 2000, confirmada en Sentencia

C1003 de 2003. "El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera ". 8 Artículo 49 "Los empleados inscritos en el escalafón que ocupen cargos que se declaren de libre nombramiento V remoción, perderán su derecho dentro de la carrera". El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Suprema en Sentencia de 10 de abril de 1970. circunstancia permite deducir, que dicho nombramiento no tiene el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorga la estabilidad propia del sistema; así las cosas, su desvinculación se producirá dentro de las hipótesis del artículo 25 ibídem, que bien desarrolló el artículo 26, pero con la ambigüedad relacionada a que la insubsistencia es propia de los que no pertenecen a una carrera, esto es, los nombramientos ordinarios o sea los de libre nombramiento y remoción, pues para los de carrera existen los motivos y procedimientos establecidos en las normas que regulan la respectiva carrera, es decir, previa calificación de servicios de insatisfactoria. Pues bien, observa la Sala que el análisis sistemático de estos preceptos permite

deducir la siguiente percepción, que reviste especial importancia para aclarar los nexos entre la cesación definitiva de las funciones de los empleados provisionales y los actos discrecionales de insubsistencia. La manera como quedó redactado el precepto, en principio, no sería extendible a los funcionarios provisionales, pero tampoco estos vínculos generan derecho de estabilidad; de tal suerte, que la ambigüedad se resuelve en la identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, lo cual origina en forma lógica que la cesación definitiva de funciones comporta identidad de dispositivo de los señalados en el artículo 25 literal a), es decir, que el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, pueda y deba hacerse mediante declaratoria de insubsistencia, pensar lo contrario supone atribuir al nombramiento provisional consecuencias que no tiene, es decir, someterlo al procedimiento del inciso 2° del artículo 26, sin que se comporte hipótesis material, porque el ingreso de estas personas no ocurrió previo un sistema de selección de mérito, lo cual como puede apreciarse, conduce a que la identidad material del ingreso al servicio por nombramiento ordinario comparta analogía real con el ingreso al servicio público por nombramiento en provisionalidad, . Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional, encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 1079, que preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste al gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados.

Tal identidad que comparte el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, en razón de que puede declararse su insubsistencia sin motivación alguna, persiste aún, en razón de que la Carta Política de 1991 en su artículo 125, preceptuó como causales de retiro para los empleados de carrera, no solo la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario, las demás causales previstas en la Constitución, sino también las demás contempladas por tila ley"; última parte de la disposición Superior, que habilita de manera expresa la aplicación de lo prescrito en esta particular materia de tiempo atrás, por los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. El empleado provisional seguía teniendo vocación de permanencia al interior del servicio público y no era de otra manera cuando la Ley 61 de 198710, con la estipulación de las excepciones al término de 4 meses de duración de la figura, habilitó tres posibilidades de ocupar un cargo en provisionalidad: la ordinaria ante la carencia de lista de elegibles, la del que ocupaba el cargo del empleado a quien 9 Artículo 107 "En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. 10 Ley 61 de 30 de diciembre de 1987 “Por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones ". Esta Ley fue derogada por el articulo 87 de la Ley 443 de 1998. En el articulo 40 reiteró que la

provisión de empleos de libre nombramiento y remoción se hace por nombramiento ordinario y la de empleos de carrera previo concurso por "nombramiento en periodo de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera …”. se le otorgó comisión de estudios y la de quien laboraba en el cargo que fue prorrogado por solicitud de la entidad interesada debidamente motivada. El nombramiento provisional, con las Leyes 27 de 199211 y Decretos Reglamentarios y con la Ley 443 de 199812, pasó a convertirse en figura suplente del encargo, que se constituyó en el derecho preferencial de los empleados escalafonados para ocupar los cargos de carrera; de suerte que, la provisionalidad en virtud de la segunda Ley, admitió varias excepciones a su temporalidad de 4 meses, aunque en el Parágrafo de su artículo 8°, expresamente contempló la imposibilidad de la prórroga de dicho término al igual que el impedimento para proveer nuevamente el empleo a través de dicho mecanismo. Las causales de pérdida de los derechos de carrera, en tanto que siguen siendo las mismas que se dispusieron en la normativa que le precede a estas Leyes, permiten sin lugar a dudas afirmar la vigencia de los artículos 5°, 25 Y 26 del Decreto 2400 de 1968 y del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. El Decreto 1572 de 199813 en su artículo 7°, expresamente habilitó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleado provisional, a través de acto expedido por el nominador, es más, facultó a este para darlo por terminado

mediante resolución, en cualquier momento antes de cumplirse el término de la provisionalidad o su prórroga; disposición que corrobora aun más que la cesación de funciones del empleado provisional, puede y debe hacerse mediante declaratoria de insubsistencia, que también aplica para los empleados con nombramiento ordinario. La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 200414, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal, con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 200515, varía la situación, pero solo en el evento de darse por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, caso en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del 11 Ley 27 de 23 de diciembre de 1992 "Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones ". Esta Ley fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. El artículo 1 O reiter6 que la provisi6n de los empleos de

libre nombramiento y remoci6n se hacia por nombramiento ordinario y los de carrera previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba por ascenso, agreg6, que mientras se efectuara la selecci6n para ocupar un empleo de carrera, gozaban de derecho preferencial para ser encargados los empleados inscritos en el escalaf6n, siempre que reunieran los requisitos para su desempeño yen caso contrario podía acudirse al nombramiento provisional. 12 Ley 443 de 11 de junio de 1998 "Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones ". Esta Ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, salvo sus artículos 24, 58, 81 Y 82, relacionados con los concursos que puede adelantar la ESAP, su naturaleza jurídica, la creación del Sistema Único de Información de Personal y la hoja de vida de los servidores públicos, respectivamente. 13 Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 "Por el cual se reglamente la Ley 443 de 1998 y el Decreto _ Ley 1567 de 1998”. 14 Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 15 Decreto 1227 de 21 de abril de 2005 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998”. funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por

mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen. A esta altura del proceso, se advierte que se continua la línea