CE-68001-23-31-000-1998-3698-01(2190-01)-2002

RETIRO POR CALIFICACION INSATISFACTORIA - No desvirtuados los argumentos expuestos en la calificación de servicios. Se incurrió en una impropiedad de términos al destituir al actor, pues se trata de una insubsistencia motivada / CALIFICACION DE SERVICIOS - Competencia del funcionario que expidió este acto. Recurso procedente para controvertir una evaluación insatisfactoria / DESTITUCION E INSUBSISTENCIA MOTIVADADiferencias / CARRERA JUDICIAL - Competencia para la evaluación de servicios y la exclusión del escalafón de la carrera con respecto a empleado de un juzgado En tratándose de un empleado judicial escalafonado en carrera, como en el caso del secretario de un juzgado que deber ser evaluado en sus servicios por su superior jerárquico, es al juez titular del despacho a quien le corresponde notificar personalmente de la decisión que sobre ella recaiga, con el fin de poder interponerse, ante el mismo funcionario, el único medio de impugnación susceptible contra esa decisión, el recurso de reposición, por no tener el juez superior jerárquico. Como en este caso se trata de la evaluación de servicios de un empleado público al servicio de la rama judicial, secretario de juzgado, es claro, conforme al numeral 2º del artículo 175 de la ley 270 de 1996, que el funcionario competente para evaluarlo es su superior jerárquico, esto es, el juez titular del despacho judicial al cual se encuentra adscrito el servidor. Siendo así, y en el caso concreto, no existe duda que al juez promiscuo municipal de Pelaya le correspondía evaluar de manera integral los servicios de su secretario el actor. Exclusión del escalafón.- Revisadas

las disposiciones de la ley 270 de 1996 y el Acuerdo 198 de 1996, esta Sala no encuentra que los jueces tengan competencia para manejar lo relacionado con el escalafón de la carrera judicial, en cuanto a inscripción o exclusión de la misma, pues esta es una función propia de las Salas Administrativas de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura. No podía entonces, la Juez Promiscuo Municipal de Pelaya, excluir del escalafón de la carrera judicial al actor, por tratarse de una atribución exclusiva de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar. Como en este proceso no fueron desvirtuados los argumentos expuestos en los actos de calificación de servicios, las resoluciones expedidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar mantienen vigente su presunción de legalidad, ya que fueron dictadas con fundamento en aquellas decisiones. Destitución e insubsistencia motivada.- No puede desconocerse que estas figuras jurídicas de retiro del servicio se sustentan en presupuestos fácticos y normativos distintos. En efecto, si bien la destitución es una forma de desvinculación del servicio público, ella es considerada, al mismo tiempo, como la máxima sanción que puede imponerse o aplicarse a un servidor público. Por revestir tal carácter y naturaleza - de sancionatorio - se requiere que la medida esté precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. En cuanto a la insubsistencia motivada, es apenas natural y obvio que en tratándose de un empleado escalafonado en carrera y que es objeto de una calificación insatisfactoria de servicios se requiera la expedición de una resolución motivada en donde deberán consignarse el cumplimiento de ciertas formalidades a fin de que la persona afectada pueda ejercer los controles administrativos y judiciales correspondientes a la decisión que se toma. Compartiendo lo expresado por el Tribunal Administrativo, la Sala considera que no se trataba de imponer una medida de esta naturaleza - destitución - y, por esa razón, no debían atenderse presupuestos fácticos y legales para su configuración y decreto, pues, no obstante, tratarse de una aparente irregularidad de forma, a juicio de esta Sala, tal situación no afecta la validez y legalidad del acto de retiro, puesto que la calificación de servicios prevista en la ley cumplió su objetivo. La Sala no encuentra pues, razón válida para retirar del ordenamiento jurídico lo dispuesto en los artículos segundo y tercero de la Resolución No. 001 de enero 14 de 1997 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya - Cesar -, en cuanto excluyó del escalafón de la carrera judicial al actor y lo “destituyó” del cargo de secretario de ese despacho público, pues en este último caso se trata de una simple impropiedad de términos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 68001-23-31-000-1998-3698-01(2190-01)

Actor: ANTONIO RAUL SANCHEZ ROJAS

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 31 de enero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del

Cesar. ANTECEDENTES El señor Antonio Raúl Sánchez Rojas por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. pidió al Tribunal anular los siguientes actos: 1) Resolución No. 001 de enero 14 de 1997 mediante la cual la Juez Promiscuo Municipal de Pelaya le impuso una calificación integral insatisfactoria de 46 puntos, lo excluyó de la carrera judicial y lo destituyó del cargo de Secretario del Juzgado; 2) Providencia de febrero 12 de 1997 de la misma funcionaria que mantuvo la resolución anterior; 3) Providencia de mayo 5 de 1997 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar que declaró inadmisible el recurso de apelación; 4) Resolución No. 056 de septiembre 3 de 1997 expedida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar que lo excluyó del escalafón judicial; y 5) Resolución No. 060 de octubre 16 de 1997 que confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Igualmente solicita que las sumas reconocidas sean indexadas de conformidad con el artículo

178 del C.C.A.. FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES 1º. El 28 de julio de 1982, el actor fue designado en interinidad para ocupar el cargo de Secretario Grado 9 del Juzgado Promiscuo de Pelaya. Posteriormente fue inscrito en el escalafón de carrera judicial. 2º. Mediante resolución 001 de 1997 fue objeto de una calificación integral de servicios y evaluado de manera insatisfactoria por su superior, además, fue excluido de la carrera judicial y destituido del cargo. Contra esta decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero negado y el segundo declarado inadmisible. 3º. Por resolución 056 de 1997, la Sala Administrativa del Consejo Seccional lo excluyó del escalafón de la carrera judicial, acto contra el cual propuso reposición sin prosperidad alguna. 4º. Con los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 149, 152, 156, 171 y 173 de la ley 270 de 1996; y 4, 5, 29, 46 a 74 de la ley 200 de 1995. 5º. El empleado escalafonado en carrera goza de una serie de prerrogativas, como son el derecho a la estabilidad en el cargo, a no ser desvinculado sino mediante los procedimientos legales y por los motivos allí previstos, a ejercer el derecho de defensa cuando es evaluado en sus servicios, a percibir una remuneración acorde con su dignidad y jerarquía y a ser protegido en su integridad física y la de su familia. 6º. Cuando se trata de disciplinar a servidores de la rama judicial se aplican las disposiciones consagradas en la ley 200 de 1995 y, una vez calificada la falta y

agotado el procedimiento, se procederá a la destitución si la falta es gravísima y a la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas como sanción accesoria. 7º. El actor fue objeto de una calificación insatisfactoria, la cual, una vez en firme, lo hacía acreedor a la desvinculación mediante la declaratoria de insubsistencia pero no a una destitución, como lo hizo la administración, porque esta figura tiene unos efectos jurídicos diferentes y se toma bajo supuestos distintos. Violándose por tanto el debido proceso y el derecho de defensa. 8º. Hasta tanto no quedara en firme el acto de calificación no podía ser retirado del servicio, pero fue tanta la premura del calificador que procedió a sancionarlo y a excluirlo de la carrera sin tener competencia para ello, puesto que este tipo de decisiones está reservado para las salas administrativas de los consejos seccionales. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia negó las súplicas de la demanda. Con fundamento en una providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que los actos de calificación de servicios son de trámite y no definitivos, por lo tanto, no demandables ante esta jurisdicción. Consideró que el ataque de la demanda debió ser contra los actos que produjeron efectivamente su retiro y no contra el acto de calificación en donde la evaluadora toma decisiones que no le correspondían pero sin tener efecto jurídico alguno ni se constituían en causa eficiente del retiro. Que la calificación insatisfactoria obtenida por el actor era motivo suficiente para desvincularlo del escalafón y por ende del servicio público. Que la decisión de destitución tomada en forma arbitraria no es mas que

una conducta inane de la juez calificadora, toda vez que no podía causar lesión a los intereses del actor y su desvinculación no fue producto de una sanción sino de una calificación insatisfactoria. Que con la decisión de excluirlo del escalafón, tomada después por la Sala Administrativa del Consejo Seccional del Cesar, fue realmente que se produjo su retiro del servicio y no con la acción de la calificadora, corrigiendo el yerro en que aquélla había incurrido, acto que, según el Tribunal no fue acusado.

LA APELACION

Insistió el demandante que el retiro de empleados escalafonados en carrera es reglada, lo que indica que solo puede darse por los precisos motivos que la ley prevé. Reconoció que fue objeto de una calificación insatisfactoria lo que, conforme al art. 171 de la ley 270 de 1996, lo hacía acreedor a una declaratoria de insubsistencia, mas no a la destitución, por cuanto una y otra se sustentan en supuestos diferentes. Luego no puede decirse que ambas figuras se manejan indistintamente. De otra parte, señaló que cuando se produjo su retiro aún no había quedado en firme la calificación de servicios y se actúa sin competencia para excluirlo de la carrera judicial. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho los siguientes actos: 1) Resolución No. 001 de enero 14 de 1997 mediante la cual la Juez Promiscuo Municipal de Pelaya le impuso al señor Antonio Raúl Sánchez Rojas una calificación integral insatisfactoria de 46 puntos, lo excluyó de la carrera

judicial y lo destituyó del cargo de Secretario del Juzgado; 2) Providencia de febrero 12 de 1997 de la misma funcionaria que mantuvo la resolución anterior; 3) Providencia de mayo 5 de 1997 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar que declaró inadmisible el recurso de apelación; 4) Resolución No. 056 de septiembre 3 de 1997 expedida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar que lo excluyó del escalafón judicial; y 5) Resolución No. 060 de octubre 16 de 1997 que confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de reposición. Como se ha dicho en otras oportunidades, la calificación se servicios no es un acto definitivo que pueda ser enjuiciado ante esta jurisdicción pero no por esa razón puede dejar de ser analizado por el juez contencioso administrativo cuando se trata de examinar la legalidad del acto de retiro como consecuencia de la evaluación insatisfactoria. Por lo tanto, la Sala se ha declarado inhibida frente a esta particular pretensión cuando ha sido atacada por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, se observa que en la demanda no se expuso argumento fáctico o jurídico alguno tendiente a desvirtuar lo consignado en los actos de evaluación integral de servicios, obtenida en forma insatisfactoria por el demandante, y, no podría la Sala referirse, en manera alguna, al contenido de esa decisión cuando tal situación no es discutida en este proceso por el afectado. Se detendrá la Sala si, en los argumentos relacionados con la competencia de la funcionaria calificadora para excluir del escalafón de la carrera judicial al actor y

con la supuesta aplicación de una medida de destitución y no de insubsistencia, como se anota en el primero de los actos acusados. REGIMEN DE CARRERA.- Ciertamente la Constitución Política (artículo 125) señala que los empleos en las entidades del Estado son de carrera y que el ingreso y ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los meritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales cargos. Conforme al inciso 5º del artículo 130 de la ley 270 del 7 de marzo de 1996, se consideran empleos de carrera judicial los de “Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores, de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.”. Según la Resolución número 0202 de agosto 12 de 1988, el demandante ostentaba, en el momento de ser retirado del servicio, la calidad de empleado escalafonado en carrera judicial, en el cargo de Secretario Grado 9 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya - Cesar - (folio 137). Siendo así, el actor gozaba de las prerrogativas propias e inherentes de la carrera judicial, pues a ese cargo debió acceder - por mandato constitucional - mediante un proceso o concurso de selección, obteniendo los resultados mínimos exigidos en las normas legales para tal efecto. Al encontrarse inscrito en carrera judicial en el cargo de Secretario Grado 9, es

claro que su permanencia o no en la administración, para este caso, dependía de la calificación objetiva de servicios que anualmente efectuara su superior jerárquico. Disposición que fue reiterada en el artículo 9º del Acuerdo 198 de 1996. Ahora bien, en caso de obtenerse una evaluación insatisfactoria, el empleado judicial escalafonado así calificado deberá ser retirado del servicio, conforme lo ordena perentoriamente el artículo 171 de la ley 270 de 1996, disposición que desarrolla precisamente uno de los postulados consagrados en el artículo 125inciso 4º - de la Constitución Política. En tratándose de un empleado judicial escalafonado en carrera, como en el caso del secretario de un juzgado que deber ser evaluado en sus servicios por su superior jerárquico, es al juez titular del despacho a quien le corresponde notificar personalmente de la decisión que sobre ella recaiga, con el fin de poder interponerse, ante el mismo funcionario, el único medio de impugnación susceptible contra esa decisión, el recurso de reposición, por no tener el juez superior jerárquico. Observa la Sala que el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución 001 de 1997. El primero de ellos, confirmado el 12 de febrero de 1997 y, el segundo, declarado inadmisible el 5 de mayo de 1997. Es decir, conforme a lo anterior, que tal decisión adquirió firmeza dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que resolvió la reposición, la cual se puso en conocimiento personal del actor el 13 de febrero de 1997 (folio

12). Como en este caso se trata de la evaluación de servicios de un empleado público al servicio de la rama judicial, secretario de juzgado, es claro, conforme al numeral 2º del artículo 175 de la ley 270 de 1996, que el funcionario competente para evaluarlo es su superior jerárquico, esto es, el juez titular del despacho judicial al cual se encuentra adscrito el servidor. Siendo así, y en el caso concreto, no existe duda que al juez promiscuo municipal de Pelaya le correspondía evaluar de manera integral los servicios de su secretario el señor Antonio Raúl Sánchez Rojas. EXCLUSION DEL ESCALAFON.- Revisadas las disposiciones de la ley 270 de 1996 y el Acuerdo 198 de 1996, esta Sala no encuentra que los jueces tengan competencia para manejar lo relacionado con el escalafón de la carrera judicial, en cuanto a inscripción o exclusión de la misma, pues esta es una función propia de las Salas Administrativas de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura. No podía entonces, la Juez Promiscuo Municipal de Pelaya, excluir del escalafón de la carrera judicial al actor, por tratarse de una atribución exclusiva de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar. Sin embargo, considera la Sala que la decisión de excluir del escalafón al demandante se mantiene, pero en virtud de las resoluciones números 056 y 060 expedidas el 3 de septiembre y el 16 de octubre de 1997 por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, las cuales se profirieron con base en los actos de evaluación insatisfactoria y con fundamento en los artículos 171 y 173 de la ley 270 de 1996.

Es sabido que la evaluación de servicios cumple una finalidad esencial, la de comprobar que el funcionario o empleado de la rama judicial conserva los niveles de rendimiento, idoneidad profesional, comportamiento y calidad laboral, así como la eficiencia en el ejercicio de sus funciones. Calificación de servicios que permite definir sí el servidor debe permanecer o no en el servicio judicial (art. 169 de la ley 270 de 1996). Como en este proceso no fueron desvirtuados los argumentos expuestos en los actos de calificación de servicios, las resoluciones expedidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar mantienen vigente su presunción de legalidad, ya que fueron dictadas con fundamento en aquellas decisiones. No porque se trate de una convalidación de lo actuado irregularmente por la Juez Promiscuo Municipal, como lo anotó el Tribunal, sino porque, hallándose que ésta es una facultad de la Sala Administrativa del Consejo Seccional, además las decisiones de calificación, se repite, no fueron controvertidas. DESTITUCION E INSUBSISTENCIA MOTIVADA.- No puede desconocerse que estas figuras jurídicas de retiro del servicio se sustentan en presupuestos fácticos y normativos distintos. En efecto, si bien la destitución es una forma de desvinculación del servicio público, ella es considerada, al mismo tiempo, como la máxima sanción que puede imponerse o aplicarse a un servidor público. Por revestir tal carácter y naturalezade sancionatorio - se requiere que la medida esté precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. Luego la destitución exige unos presupuestos previos e indispensables para su

aplicación, entre otros: 1) que la falta sea considerada por la ley como grave, 2) que esté debidamente comprobada, y 3) que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice el debido proceso y su legítima defensa. En cuanto a la insubsistencia motivada, es apenas natural y obvio que en tratándose de un empleado escalafonado en carrera y que es objeto de una calificación insatisfactoria de servicios se requiera la expedición de una resolución motivada en donde deberán consignarse el cumplimiento de ciertas formalidades a fin de que la persona afectada pueda ejercer los controles administrativos y judiciales correspondientes a la decisión que se toma. Tal mecanismo de desvinculación es el que dispone la ley cuando se trata del ejercicio de una facultad que no es discrecional sino eminentemente reglada y que opera respecto de empleados y funcionarios que gozan de un fuero de relativa estabilidad. En el caso examinado, en la Resolución No. 001 de enero 14 de 1997 se resolvió “DESTITUIR al señor ANTONIO RAUL SANCHEZ ROJAS del cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya.”, por haber obtenido una calificación insatisfactoria de servicios. Compartiendo lo expresado por el Tribunal Administrativo, la Sala considera que no se trataba de imponer una medida de esta naturaleza - destitución - y, por esa razón, no debían atenderse presupuestos fácticos y legales para su configuración y decreto, pues, no obstante, tratarse de una aparente irregularidad de forma, a

juicio de esta Sala, tal situación no afecta la validez y legalidad del acto de retiro, puesto que la calificación de servicios prevista en la ley cumplió su objetivo. Lo procedente en el caso del actor - insiste la Sala - encontrándose en firme las decisiones de calificación de servicios y de exclusión del escalafón de la carrera judicial, proferidas desde luego por las autoridades competentes, era haber declarado insubsistente, pero en forma motivada, el nombramiento del evaluado y no proceder a decretar, como se dijo, una medida de destitución que resulta ajena a la situación fáctica allí planteada. Esto, conforme a disposiciones legales y reglamentarias que rigen este tipo de actuaciones. La Sala no encuentra pues, razón válida para retirar del ordenamiento jurídico lo dispuesto en los artículos segundo y tercero de la Resolución No. 001 de enero 14 de 1997 del Juzgado Promiscuo Municipal de Pelaya - Cesar -, en cuanto excluyó del escalafón de la carrera judicial al señor Antonio Raúl Sánchez Rojas y lo “destituyó” del cargo de secretario de ese despacho público, pues en este último caso se trata de una simple impropiedad de términos. Como no fue desvirtuada la legalidad de los actos de calificación insatisfactoria de servicios y de exclusión del escalafón de la carrera judicial, la Sala considera que lo procedente en este caso es ordenar que la entidad demandada proceda a corregir la imprecisión advertida en la resolución acusada, en el sentido de que el retiro del señor Antonio Raúl Sánchez Rojas es consecuencia de una insubsistencia motivada producto de una evaluación insatisfactoria y no de una

destitución, como deberá quedar anotado en su correspondiente hoja de vida. Hechas estas consideraciones, la Sala procederá a confirmar el fallo del Tribunal Administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA : Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 31 de enero de 2001 dentro del proceso promovido por el señor Antonio Raúl Sánchez Rojas, contra la Nación - Consejo Superior de la Judicatura. Adiciónase la sentencia para expresar: Por tratarse de una insubsistencia motivada producto de una calificación insatisfactoria y no de una destitución, en la hoja de vida del señor Antonio Raúl Sánchez Rojas se hará la respectiva anotación en ese sentido. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad - hoc