CE-68001-23-31-000-1999-00186-01(0203-11)-2011

INSUBSISTENCIA - Empleado nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Clasificación de los empleos Para la época de los hechos estaba vigente el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que en su texto original, disponía: “ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento, y remoción y de carrera. La Sala aplicará el artículo 130, incisos 4° y 5°, de la Ley 270 de 1993, como fundamento normativo de la decisión. Dispone la norma mencionada: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales

delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2699 DE 1991 - ARTICULO 6 / LEY 270 DE 1993 - ARTICULO 130 INCISO 4 / LEY 270 DE 1993 - ARTICULO 130 INCISO 5

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de estabilidad / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA - No concede derechos de carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - En ejercicio de la facultad discrecional se le designa y se le remueve / FACULTAD DISCRECIONAL - No requiere motivación el acto de insubsistencia El nombramiento de un empleado en provisionalidad como es el caso, implica el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque no ha precedido un concurso, ni acreditado las condiciones requeridas puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. Aceptando en gracia de discusión, que como lo afirma el recurrente la Administración no convocó a Concurso de Méritos para ocupar el cargo por él desempeñado, no lo es menos, que en virtud del artículo 7º del Decreto No. 1572 de 1998, autoriza al nominador la terminación de la provisionalidad en cualquier momento, toda vez que por su naturaleza es eminentemente transitoria y por lo mismo no genera ningún tipo de estabilidad. La situación de haber sido nombrado en un empleo de carrera en provisionalidad no le otorga al funcionario derechos de carrera

respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en forma transitoria y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo. La facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto, que goza de la presunción legal de haberse expedido en aras del buen servicio público, concepto que comprende diferentes criterios y políticas de la Administración Pública, es decir, que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad no requiere nada diferente a la consideración subjetiva del nominador sobre la existencia de alguna razón de buen servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-1999-00186-01(0203-11)

Actor: SERGIO CASTELLANOS MANTILLA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por

Sergio Castellanos Mantilla contra la Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

Estuvo orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0-2100 de 8 de

octubre de 1998, expedida por el Fiscal General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento efectuado al demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. A título de restablecimiento, solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 1° de agosto de 1994, en el cargo de Técnico Judicial I en la Unidad de Fiscalía Local ante el Juez Promiscuo Municipal de Girón. Por sus altas calidades y formación profesional el 1° de abril de 1998 fue promovido al cargo de Fiscal Local ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá. Por decisión del nominador fue trasladado en varias oportunidades a desempeñar las mismas funciones, así:  El 4 de agosto de 1995, ante los Jueces Penales Municipales de Piedecuesta.  El 1° de octubre de 1996, ante los Jueces Penales Municipales de Bucaramanga.  El 1° de julio de 1998, ante el Juez Penal Municipal de Sabana de Torres. El demandante desempeñó el cargo de Fiscal en virtud de nombramiento

provisional efectuado por el Fiscal General de la Nación. Siempre desempeñó las funciones propias de su empleo y durante toda su vinculación se caracterizó por su eficiencia, idoneidad, buena conducta, como corresponde a todo servidor público. El Fiscal General de la Nación, el 8 de octubre de 1998 profirió la Resolución No. 0-2100, en virtud de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. Aduce que el acto acusado fue expedido sin la correspondiente motivación y en la hoja de vida del actor, no aparece anotación alguna que indique los motivos determinantes de la declaratoria de insubsistencia. Además la Fiscalía General de la Nación no ha organizado el sistema de Carrera Judicial, ordenado por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. A la declaración de insubsistencia del actor no le precedió, ni le sucedió la provisión del mismo empleo como consecuencia de la culminación de un proceso de selección de Carrera Judicial. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo, artículos 29, 53, 125 y 209-1; Ley 270 de 1996; artículos 11, 125, 130, 142, 152 y 156 a 175; Código Contencioso Administrativo, artículos 3°, 35 y 85. (Fls. 12-17) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación dio contestación a la demanda (Fls. 33-38), argumentando que el demandante se encontraba nombrado en provisionalidad en

un cargo de Carrera Administrativa, pero no gozaba de los derechos propios del personal escalafonado. El artículo 125 de la Constitución Política consagra el derecho al trabajo, que en ninguna forma fue conculcado con la expedición de la Resolución impugnada, dado que el único motivo inspirador, fue el mejoramiento del servicio y no existió maniobra engañosa o fin distinto al comentado. Si bien es cierto la Administración al momento de escoger sus funcionarios lo hace sobre supuestos de necesidad del servicio y utilidad pública para que determinado empleo sea desempeñado, no implica que imponga su voluntad sobre la persona designada, pues el funcionario también posee intereses y derechos que, si en determinado momento cede por la necesidad del servicio, superviven en lo atinente a la igualdad en condiciones de acceso al servicio, libertad y protección jurisdiccional de su patrimonio. Se encuentra claramente establecido en el proceso, que el actor fue declarado insubsistente mediante Resolución 0-2100 de 8 de octubre de 1998, y no se encontraba inscrito en Carrera, por lo tanto podía ser retirado del servicio discrecionalmente, por tratarse de un servidor público de libre nombramiento y remoción, con el fin de buscar el mejoramiento del servicio que subjetivamente constituye el hecho determinante en ausencia de motivación. En ese orden de ideas, es preciso considerar que no le es dable al actor pregonar un derecho a su favor, cuando no tiene el justo título para reclamarlo, ya que el cargo que desempeñaba el Doctor Castellanos Mantilla y en el cual fue declarado insubsistente su nombramiento, tenía la calidad de libre nombramiento y

remoción, habida cuenta que no se había producido el Concurso de Méritos, ni el posterior escalafonamiento correspondiente a esta clase de vinculación, es decir, que el justo título que da el derecho a exigir el amparo de carrera u otra modalidad, no es solo realizar el denominado concurso, como lo manifiesta el accionante, sino haberse producido su inscripción y escalafonado mediante un acto, por quien tiene la competencia para ello. Concluye que no hay relación entre la declaratoria de insubsistencia cuyo sustento es la facultad discrecional que ejerció el nominador por razones del buen servicio, con la lógica y veraz función de la Fiscalía General de la Nación de servir a la comunidad y promover la prosperidad general, por lo que se impone la negación de las súplicas de la demanda. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 18 de junio de 2010, negó las suplicas de la demanda (Fls. 159-165), con la siguiente argumentación: La naturaleza de la vinculación laboral que ostentaba el demandante en la Fiscalía General de la Nación, era en provisionalidad, en un empleo de Carrera Administrativa, pues conforme al artículo 66 del Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991, en virtud del cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, al definir la naturaleza de los empleos en dicha Entidad, al no clasificar expresamente el cargo de Fiscal Local desempeñado por el accionante, como de libre nombramiento y remoción, lo clasificó como de Carrera Administrativa. Teniendo en cuenta que en el expediente no obra prueba alguna de que el

demandante hubiera desempeñado en la Fiscalía General de la Nación, el cargo del cual su nombramiento fue declarado insubsistente, previo concurso de méritos o que haya sido inscrito en Carrera, concluye que su vinculación laboral lo era en provisionalidad y por ello el Fiscal General de la Nación tenía la facultad discrecional de removerlo libremente de forma inmotivada, sin procedimientos previos o condiciones y por tanto su actuación goza de la presunción de legalidad. Respecto a la motivación expresa del acto de insubsistencia indicó que el Consejo de Estado se aparta de la tesis de la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 2006, en el entendido que, “(…) Cuando el Consejo de Estado examina la legalidad de un acto administrativo sin duda alguna hace la confrontación necesaria frente a las normas constitucionales; pero es que además, el sólo hecho de darle aplicación a la ley como sucede en el caso de los nombramientos provisionales en cargos de carrera, implica que dicha ley se tiene como ajustada a la constitución, ya sea porque ha sido objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte en cualquiera de sus alternativas de control, o porque, también se presume que el legislativo ha actuado con sujeción a la Constitución en el proceso de producción de la misma.” 1 Según el criterio del Consejo de Estado, la exigencia de la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de nombramientos provisionales en cargos de carrera que hace la Corte Constitucional, se base en una premisa puramente formal, propia del deber ser y que en la realidad no se cumple porque: “las verdades condiciones técnicas del candidato y del empleo sólo cobran vigencia en

la medida en que la vinculación se haga previo concurso de méritos.”2 Para el Tribunal, el derecho al debido proceso administrativo comprende la observancia de los pasos que la Ley le impone en el trámite del asunto o materia, para el caso, es decir, para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento hecho en empleo de carrera, para la época de expedición del acto acusado, esto es, el 8 de octubre de 1998, cuando la norma vigente era la Ley 443 de 1998 y el artículo 7° del Decreto 1572 de 1998, que no exige motivación para este fijó de actos. Sólo a partir de la vigencia de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, especialmente de la vigencia del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, el ejercicio de la facultad que se analiza, deja de ser discrecional y se torna reglada, pues el artículo 19 del Decreto, cuyo campo de aplicación es el empleo público en general, indica que: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada podrá darlos por terminados” (Se resalta), es decir, que a partir de ese momento, la legalidad exige motivación de los actos como el que aquí se demanda. 1 Sentencia de 19 de octubre de 2006, expediente 3934, actor: Martha Wilfrer Moreno Alzate. 2 Ibídem. En conclusión como el actor fue nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, se vincula a éste en forma discrecional, sin motivación, ni procedimientos,

su desvinculación puede hacerse de la misma manera; a su vez, como no estaba escalafonado en carrera y no contaba con estabilidad, no puede exigir que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos y recursos que la Ley consagra para los empleados de carrera; por consiguiente al no aplicársele los procedimientos propios del personal de carrera, el accionante no puede aducir la violación del debido proceso. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, cuya sustentación corre de folios 173 a 175. El Tribunal no tuvo en cuenta que uno de los principios fundamentales de la Constitución Política, es el ingreso a los cargos públicos por el sistema de carrera, razón por la cual, frente a la circunstancia de que un cargo de carrera se encuentre en provisionalidad, solo puede ser provisto en propiedad por quien accede al servicio una vez haya agotado todas las etapas de selección por concurso público, lo que significa que quien viene ocupando el cargo en condición de provisionalidad, solo puede ser reemplazado por quien haya quedado elegido en el sistema de carrera y nombrado para el efecto. Manifiesta el A-quo que por ser anterior a la Ley 909 de 2004 la situación de hecho presentada por el demandante, no aplica esta normativa, sin embargo no tiene en cuenta que la Ley, lo único que hace, es dar desarrollo al principio constitucional de acceso a la carrera por el sistema de concurso y que siendo el cargo de carrera sólo puede ser provisto por tal sistema, no siendo constitucional separar del cargo a quien viene ocupando el mismo en provisionalidad por otro que ha de entrar en las mismas condiciones. De otra parte, al revisar el expediente se puede establecer que la Fiscalía General

de la Nación no ha demostrado la existencia, ni cuales fueron esas razones de buen servicio que la llevaron a declarar la insubsistencia del nombramiento del actor; por lo tanto, no logra darle sustento a la legalidad de la decisión discrecional que tomó, simplemente se limitó a dar dicho motivo en la contestación, pero no aportó ninguna prueba de su dicho, ni solicitó se practicara prueba alguna que así lo estableciera. También se debe tener en cuenta que ante un acto que no tiene ninguna motivación, el demandante no cuenta con la posibilidad de demostrar cuál fue el motivo por el que se tomó esa decisión ya que nunca fue llamado para informárselas y no está en sus manos poder probar si los motivos eras reales o no, pues nunca los contó. Finalmente señala que por más discrecionalidad que tenga la autoridad nominadora para tomar una decisión, dicha discrecionalidad no se puede confundir con la arbitrariedad ya que ello significaría dejar al capricho del nominador la toma de decisiones que pueden ser importantes para el buen suceso de la Administración y dejándolo libre en su proceder e indemne frente a la responsabilidad que conlleva actuar de manera arbitraria y por fuera del marco de la Constitución y la Ley. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si el actor por desempeñar un cargo de carrera en provisionalidad, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación.

ACTO ACUSADO

Resolución No. 0-2100 de 8 de octubre de 1998, suscrita por el Fiscal General de la Nación, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. (Fls. 5)

HECHOS PROBADOS

Conforme la certificación visible a folio 100 del cuaderno No. 2, el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bucaramanga, de la Fiscalía General de la Nación, constató que el demandante laboró en la Entidad como Técnico Judicial I, desde el 1° de agosto de 1994 hasta el 20 de abril de 1995. De folios 7 a 11 obra la Resolución No. 0-0908 de 21 de abril de 1995, mediante la cual, el Fiscal General de la Nación, nombró en provisionalidad al accionante en el cargo de Fiscal Local, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Por Resolución No. 834 de 2 de mayo de 1995, la Directora Seccional de Fiscalías de Bogotá, trasladó al señor Castellanos Mantilla de la Unidad de Descongestión Quinta de Patrimonio Económico Delegada ante los Juzgados Penales Municipales, a la Unidad de Descongestión Cuarta de Patrimonio Económico Delegada ante los Juzgados Penales Municipales como Fiscal 328. (Fls. 41 C-2) El 27 de abril de 1995 por Resolución No. 817, el Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, adscribió al demandante Fiscal Delegado ante los Jueces Penales

Municipales a la Unidad de Descongestión Quinta de Patrimonio Económico y asignándole el número de Fiscalía 334. (Fls. 49-50 C-2) Mediante Resolución No. 001809 de 26 de julio de 1995, el Director Nacional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, trasladó al actor en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá en el mismo cargo a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. (Fls. 34 C-2) El Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga por Resolución No. 195 de 2 de agosto de 1995, adscribió al demandante Fiscal Local 64, a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Promiscuos Municipales de Piedecuesta. (Fls. 48 C-2) Por Resolución No. 2120 de 20 de septiembre de 1996, el Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, trasladó al accionante quien se desempeñaba como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Piedecuesta a la Unidad Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Bucaramanga. (Fls. 46-47 C-2) Según da cuenta la Resolución No. 1562 de 1° de julio de 1998, el Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, trasladó al demandante por necesidades del servicio en el mismo cargo (Fiscal Local) a la Unidad Local de Fiscalías de Sabana de Torres. (Fls. 44 C-2)

ANÁLISIS DE LA SALA

Los Derechos de Carrera Administrativa

Para la época de los hechos estaba vigente el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que en su texto original, disponía: “ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: Vice-Fiscal General de la Nación.

1. Secretario General.

2. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

3. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

4. Director de Escuela.

5. Directores Regionales y Seccionales.

6. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la

Secretaría General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.” (Se subraya). El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General de la Nación.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de

la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. (Se subraya). En sentencia C-053 de 1997 la Corte Constitucional, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994, respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión argumentando que la misma había sido resuelta mediante sentencia C-037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4° y 5°, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4° y 5°, de la Ley 270 de 19931, como fundamento normativo de la decisión. Dispone la norma mencionada: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la

Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (Negrilla fuera del texto) PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los 1 Artículo 106 del Decreto 261 de 2000. magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. Del Nombramiento en Provisionalidad Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante en provisionalidad es de carrera (Fls. 7-11); mediante Resolución No. 0-0908 de 21 de abril de 1995, proferida por el Fiscal General de la Nación el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Dentro del plenario no obra documento alguno que acredite que hubiera sido seleccionado mediante Concurso Abierto de Méritos, o nombrado en período de prueba, o que estuviera inscrito en Carrera Administrativa; por lo tanto no ingresó al cargo mediante Concurso Público de Méritos. Evidencia lo anterior, que su nombramiento podía ser declarado insubsistente por razones del servicio, en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto.

El nombramiento de un empleado en provisionalidad como es el caso, implica el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque no ha precedido un concurso, ni acreditado las condiciones requeridas puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. Aceptando en gracia de discusión, que como lo afirma el recurrente la Administración no convocó a Concurso de Méritos para ocupar el cargo por él desempeñado, no lo es menos, que en virtud del artículo 7º del Decreto No. 1572 de 1998, autoriza al nominador la terminación de la provisionalidad en cualquier momento, toda vez que por su naturaleza es eminentemente transitoria y por lo mismo no genera ningún tipo de estabilidad. En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la Ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerlo pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no es posible proveer el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. La situación de haber sido nombrado en un empleo de carrera en provisionalidad no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en forma transitoria y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en

ejercicio de ellas es posible removerlo. En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0319-08, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren; reiteró la tesis que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera y cuyo acto de desvinculación no requiere de motivación alguna; excepto cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. En dicha providencia se advirtió lo siguiente: “(…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y

no requiere de motivación alguna. De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen. En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura. Pero precisa, que esta situación,

es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombr