CE-68001-23-31-000-1999-02574-01(2064-10)-2011

SUPRESION DE CARGO - Caducidad de la acción / REINCORPORACION - Al desaparecer la opción de reincorporación se debe contar el término para la caducidad / TERMINO PARA LA REINCORPORACION - Seis meses a partir de la solicitud / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Cuatro meses a partir de la reincorporación En el presente asunto se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que retiró del servicio a los actores por supresión del cargo, el cual les fue comunicado, por así disponerlo la Ley, y en dicha comunicación se les brindaron las opciones de que gozaban al estar inscritos en carrera administrativa. Efectuado el anterior procedimiento, los actores optaron por la reincorporación al cargo, para la cual, la entidad dispuso de un término de 6 meses según lo preceptuado por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Por estas particulares circunstancias, a pesar de tratarse de un acto de tal naturaleza, no es posible, como lo señaló el Tribunal, contar la caducidad de la acción a partir del retiro efectivo del actor, por cuanto como se vio, el interés para demandar, en situaciones como la presente, nace a partir del momento en que desaparecen las posibilidades de reincorporación. Antes, los actores, debido a su solicitud, podían ser reubicados en la nueva planta de personal, siendo en consecuencia, al vencimiento de los seis meses que se decía empezar a contar el término de caducidad. SUPRESION DE CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Elaboración de estudio técnico como sustento en la reforma a las plantas de personal /

PLANTA DE PERSONAL - Para su reforma se debe contar con estudio técnico / ESTUDIO TECNICO - Requisito para la supresión de cargo Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia previa para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular. Por tratarse entonces de una actuación administrativa esencialmente reglada, como en efecto lo es el proceso de reestructuración administrativa, en donde la ley le señala tanto la oportunidad como el procedimiento a seguir, la administración debe actuar dentro de un estricto marco legal (Ley 443 de 1998), pues su accionar está siempre determinado en una norma de derecho positivo y su desarrollo no puede estar al libre albedrío de la autoridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-1999-02574-01(2064-10)

Actor: PEDRO LEON BOHORQUEZ FLOREZ Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA - SANTANDER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la

sentencia proferida el 22 de abril de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, los señores Pedro León Bohórquez Florez y Carlos Fernando Caballero Blanco solicitaron de esta jurisdicción que se declare la nulidad del Decreto No. 0108 de 27 de noviembre de 1998 por el cual el Alcalde Municipal de Piedecuesta Santander suprimió los cargos en los cuales venían desempeñándose como Agentes de Tránsito Código 505. A título de restablecimiento del derecho pretenden el reintegro al cargo que ocupaban o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Igualmente requirió la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que fundamentan sus pretensiones, señalan los siguientes: El 27 de noviembre de 1998 el Alcalde municipal de Piedecuesta expidió el Decreto 0108 “Por medio del cual se crean, fusionan y suprimen unos cargos en la Administración Municipal”, y en el artículo 1° suprimió los empleos de los demandantes. La real motivación de los retiros fue expresada en varias oportunidades por el Alcalde quien declaró ante los medios de comunicación sobre la ineficiencia de las personas desvinculadas. No obstante en los estudios que sirvieron de sustento al Decreto demandado se consignaron otros motivos. Dicho instrumento está viciado además, por cuanto no cumple los requisitos exigidos por el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998.

Adicionalmente la determinación fue adoptada sin ningún respaldo técnico, pues se limita a suprimir y fusionar cargos en razón a la persona que los ocupa, sin ningún fundamento metodológico. Aunque de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 1568 de 1998 la incorporación a la nueva planta debía surtirse dentro de los 10 días siguientes a la notificación, los demandantes no fueron revinculados. De la comparación de las nóminas de la planta de personal anterior y la nueva, no se deriva que el motivo de la reestructuración haya sido la disminución de los gastos de funcionamiento. La reestructuración no cumplió con las normas que regulan la materia, pues se basó en informes rendidos, que no satisfacen de manera alguna los requisitos establecidos por el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998. Las razones de conveniencia para la supresión de cargos se basaron en las observaciones del Alcalde quien había tildado de “ineficientes” a algunos Agentes de Tránsito, los cuales no fueron juzgados disciplinariamente por negligencia en el cumplimiento de sus funciones. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda los artículos 29, 125 y 229 de la Constitución Política; la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios y el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación de las normas invocadas fundamentalmente alegó lo siguiente: La verdadera motivación para el retiro de los demandantes fue expresada por el Alcalde en múltiples oportunidades a los medios de comunicación, aduciendo que

el servicio de los Agentes de Tránsito era ineficiente. No obstante, lo estudios previos señalaron que las razones de supresión de cargos eran totalmente ajenas a la “ineficiencia” de los servidores, configurándose en consecuencia la falsa motivación. Se desconocieron los artículos 125 de la Constitución Política y 41 de la Ley 443 de 1998 por falta de aplicación, al no atender los parámetros allí establecidos para adelantar la desvinculación de los actores. La administración omitió el requisito de remitir los estudios de justificación de la supresión de empleos de carrera administrativa a la Comisión Departamental del Servicio Civil, situación que constituye un defecto de forma en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. En las actas de las reuniones del Comité interdisciplinario conformado para la elaboración del estudio previo a la reforma de la planta de personal del Municipio, no se encuentra un trabajo desarrollado bajo los parámetros establecidos por el artículo 154 del Decreto No. 1572 de 1998. Existió una falsa motivación pues no se hizo una supresión efectiva, solamente se adelantó el cambio de denominación del cargo y grado de remuneración, con las mismas funciones que ellos desempeñaban, además del desconocimiento de sus derechos de carrera pues en tales eventos no podían exigirse mayores requisitos a los del empleo que venía desempeñando. Se desconoció igualmente el artículo 47 del Decreto 1568 de 1998, según el cual cuando se presente supresión de empleos, quien opte por la incorporación debe ser vinculado dentro de los 10 días calendario siguientes a aquel en el que manifestó su voluntad.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la caducidad de la acción y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: Se demanda la nulidad del Decreto 0108 de 27 de noviembre de 1998, por el cual se suprimieron los empleos que venían desempeñando los demandantes como Agente de Tránsito 505, decisión que se ejecutó el 1 de enero de 1999, por tal motivo los cuatro meses que tenía de plazo para interponer la acción, se cumplieron el 2 de mayo del mismo año, de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, mientras que la demanda fue interpuesta el 29 de octubre de 1999. Aunque afirman los actores que optaron por la reincorporación en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, lo cierto es que no existe prueba de tal afirmación motivo por el cual no es posible acoger los pronunciamientos jurisprudenciales según los cuales en escenarios como el presente la situación jurídica frente al servicio se define solamente al término de los 6 meses, los cuales para el caso presente, vencerían el 30 de junio de 1999. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que al no surtirse la incorporación el término de caducidad se extendió hasta noviembre de 1999, dado que el acto que reconoció la indemnización al señor Pedro León Bohórquez fue notificado el 7 de julio de 1999, fecha a partir de la cual debe comenzar a contarse el término de los cuatro

meses, el cual culminó el 6 de noviembre del mismo año. En la Resolución 392 de 6 de julio de 1999 la administración manifestó que Pedro León Bohórquez optó por la reincorporación dentro del plazo establecido por el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. Como sustento de sus argumentos aporta la mencionada Resolución que le reconoció la indemnización por supresión del cargo, solicitando se tenga en cuenta, con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, y la favorabilidad que en materia laboral debe aplicarse por remisión. Para resolver, se CONSIDERA En primer lugar se examinará si en el presente asunto se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción. Para tal efecto se tiene en cuenta lo siguiente: El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Caducidad de las acciones. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.” En el presente asunto se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que retiró del servicio a los actores por supresión del cargo, el cual les fue comunicado, por así disponerlo la Ley, y en dicha comunicación se les brindaron las opciones de que gozaban al estar inscritos en

carrera administrativa. Efectuado el anterior procedimiento, los actores optaron por la reincorporación al cargo, para la cual, la entidad dispuso de un término de 6 meses según lo preceptuado por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Por estas particulares circunstancias, a pesar de tratarse de un acto de tal naturaleza, no es posible, como lo señaló el Tribunal, contar la caducidad de la acción a partir del retiro efectivo del actor, por cuanto como se vio, el interés para demandar, en situaciones como la presente, nace a partir del momento en que desaparecen las posibilidades de reincorporación. Antes, los actores, debido a su solicitud, podían ser reubicados en la nueva planta de personal, siendo en consecuencia, al vencimiento de los seis meses que se decía empezar a contar el término de caducidad. Ahora bien, mediante el Decreto 0108 de 27 de noviembre de 1998, la Alcaldía Municipal de Piedecuesta (Santander) dispuso a partir del 1° de enero de 1999, la supresión de algunos cargos de su planta de personal entre ellos los de Agente de Tránsito 505, que venían desempeñando los señores Carlos Caballero Blanco y Pedro Bohórquez Florez, quienes al momento de ser informados de la supresión de su cargo optaron por la incorporación, aspecto que no se encuentra en discusión. En consecuencia, el término de los seis meses para la incorporación, empezó a correr el 1 de enero de 1999 y venció el 1 de julio del mismo año, es decir, que a partir de ese momento se debe contar el término de caducidad de 4 meses,

establecidos por el Código Contencioso Administrativo. En esas condiciones, el término de caducidad se cumplió el 2° de noviembre de 1999, y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 29 de octubre de del mismo año, como obra a folio 41 del expediente, la acción no se encontraba caducada. Por este aspecto, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo en cuanto declaró de oficio la caducidad de la acción. Establecido lo anterior se entrará al estudio de fondo del asunto. El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del Decreto No. 0108 de 1998, por medio del cual se retiró del servicio al actor, por supresión del cargo que venía desempeñando como Agente de Tránsito 505 en el Municipio de Piedecuesta (Santander). Como puntos de inconformidad alegó principalmente, los siguientes: - Que el estudio técnico no cumplió con lo dispuesto por el artículo 154 del Decreto No. 1572 de 1998, en cuanto no incluyen ninguno de los aspectos allí contenidos, además de que no fue remitido a la Comisión Departamental del Servicio Civil. - El cargo que venía desempeñando en la entidad no fue realmente suprimido, solamente cambió su denominación, permaneciendo sus funciones.

• Se desconocieron las normas que regulan la carrera administrativa (Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios), puesto que no fue incorporado en los términos allí establecidos.

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: En primer término, en relación con la inobservancia por parte de la administración del Decreto No. 1572 de 1998 es necesario precisar que para la fecha de

expedición de los actos acusados, por los cuales se modificó la planta de personal del Municipio de Piedecuesta Santander y se determinó el retiro del actor, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto No. 1572 del mismo año, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto No. 2504 de 1998, siendo estas las normas a las que debió sujetarse la administración municipal para expedir los actos impugnados. El artículo 41, señalado dispone:

“ARTICULO 41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL.

Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidas sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las

empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto”. El artículo transcrito, como se dijo, fue reglamentado por el Decreto 1572 de 1998, y éste a su vez modificado por el Decreto 2504 de 1998. En lo pertinente, los artículos 148, 149 y 154, expresan: Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren. “Artículo 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público. 10.Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.”.

ARTICULO 154. Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

2. Evaluación de la prestación de los servicios

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.”

Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia previa para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su

inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular. Por tratarse entonces de una actuación administrativa esencialmente reglada, como en efecto lo es el proceso de reestructuración administrativa, en donde la ley le señala tanto la oportunidad como el procedimiento a seguir, la administración debe actuar dentro de un estricto marco legal (Ley 443 de 1998), pues su accionar está siempre determinado en una norma de derecho positivo y su desarrollo no puede estar al libre albedrío de la autoridad. Examinará esta Sala entonces si, en el caso particular y concreto, se obró de conformidad con el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, en cuanto exige previamente la elaboración de unos estudios técnicos efectuados por la misma entidad, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas debidamente acreditados. Del caso particular A folios 95 a 100 se encuentra copia del Informe del Comité Interdisciplinario, conformado mediante Resolución No. 589 de 28 de septiembre de 1998 expedida por el Alcalde del Municipio, documento en el cual se señala: “una vez realizado el estudio técnico necesario para determinar la modificación y ajustes que por la necesidad del servicio se deben hacer a la planta de personal existente en la municipalidad, de conformidad con las nuevas normas de carrera administrativa esto es Ley 443 de 1998 y los decretos reglamentarios 1569 y 1572.” No obstante, que el informe indica las sugerencias para adelantar las modificaciones de la planta de personal, lo cierto es, que el documento contentivo

del estudio técnico no obra dentro del expediente, motivo por el cual no es posible estudiar los cargos propuestos contra dicho instrumento. Tampoco se encuentran los manuales de funciones y requisitos de cuyo examen sea posible concluir si se presentó supresión efectiva del empleo, pues no se sabe cuáles eran sus funciones antes de la reestructuración, cuántos cargos existían y cuántos subsistieron después de la modificación de la planta de personal. En esas condiciones se negarán las pretensiones en relación con este aspecto. De otra parte se afirma en la demanda que se desconocieron las normas sobre carrera administrativa específicamente el artículo 47 del Decreto 1568 de 1998 que prevé: “ARTICULO 47. Si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional.” Por su parte el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 en lo relevante al caso establece: “Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses

siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: …

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

:…” De las normas transcritas se concluye que cuando el empleado inscrito en carrera administrativa cuyo cargo haya sido suprimido, opte por la incorporación, la misma tendrá lugar dentro de los 10 días siguientes al recibo del escrito que contenga su elección, siempre y cuando existan vacantes o haya cargos provistos mediante nombramientos en provisionalidad o mediante encargo, y de no existir, la administración tiene un término de 6 meses contados a partir de la supresión del empleo para adelantar dicha incorporación, que de no ser posible dará paso al reconocimiento y pago de una indemnización. En el caso concreto no se aportó al plenario elemento de juicio alguno que permita establecer cuando se le informó al actor la supresión de su cargo, y se le pusieron de presente las opciones de indemnización o incorporación en los términos de la Ley 443 de 1998; y si bien afirma que optó por la incorporación y la entidad no hizo manifestación alguna en contrario, tampoco allegó prueba de que existieran vacantes, o personal nombrado en provisionalidad en los empleos a los que hubiera podido ser asignado. En las anteriores condiciones, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que se confirmará la providencia del Tribunal en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confirmase parcialmente la sentencia apelada de 22 de abril de 2010 proferida

por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Revócase en cuanto declaró de oficio la caducidad de la acción. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO