CE-68001-23-31-000-2000-01282-01(0358-10)-2011

SUPRESION DE CARGO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2000-01282-01(0358-10)

Actor: YADIRA ORDOÑEZ LANDAZABAL

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER - CONTRALORIA DEPARTAMENTAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Yadira Ordoñez Landazabal contra el Departamento de

Santander, Contraloría Departamental. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, suscrito por el Gobernador del Departamento de Santander, por el cual suprimió unos cargos de la Contraloría Departamental, entre ellos el de Técnico Fiscal 1 401, ocupado por la demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; disponer el pago de todos los salarios con sus respectivos ajustes legales, bonificaciones, primas legales, técnica, vacaciones con sus respectivas primas, auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de devengar,

desde la fecha de supresión del cargo hasta la de su reintegro efectivo; dando cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: La actora se vinculó a la Contraloría Departamental de Santander el 1° de octubre de 1971 hasta el 3 de enero de 2000, desempeñando el cargo de Técnico Fiscal I 401 y al momento de su retiro se encontraba inscrita en Carrera. El desarrollo de sus funciones se caracterizó siempre por su eficiencia, idoneidad, observando buena conducta en términos del servicio, y evaluaciones de desempeño satisfactorias. Ni la Contraloría ni la Gobernación del Departamento de Santander elaboraron el correspondiente Estudio Técnico para la supresión de cargos de Carrera Administrativa, por lo que se incurrió en una falsa motivación. El Gobernador del Departamento de Santander no presentó ante la Asamblea proyecto de Ordenanza que contuviera la nueva estructura, ni iniciativa alguna que permitiera al cuerpo colegiado delegarle las funciones Constitucionales y Legales. El acto acusado fue expedido con falta de competencia teniendo en cuenta que la facultad extraordinaria fue otorgada para expedir la nueva planta de personal, pero no para suprimir cargos de la entidad. No existió supresión efectiva del empleo sino un cambio en la denominación del mismo, tal y como puede deducirse del nuevo Manual de Funciones y Requisitos, como de las actividades de quienes fueron incorporados al Nivel Administrativo de la Entidad. Además el acto acusado fue expedido con desviación de poder, pues el fin de su

expedición no fue el mejoramiento del servicio y el interés general, sino que su objetivo era menguar una crisis financiera originada por su desidia y la de sus antecesores, y la vinculación del personal luego de la reestructuración, se hizo con fundamento en presiones políticas. En conclusión el Decreto 401 de 30 de diciembre de 1999, fe expedido contrariando lo previsto en la Ley 443 y el Decreto Reglamentario 1572 de 1998, pues al momento de la supresión de cargos aún no existía el correspondiente Estudio Técnico. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 40, 48, 53, 90, 113, 122, 125, 130, 209, 272, 300a; Ley 330 de 1996, artículos 1°, 2°, 3° y 9°; Ley 443 de 1998 y sus Decretos 1567 y 1572 de 1998; artículos 53 y 57 de la Ley 42 de 1993. (Fls. 22-37) CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Departamento de Santander, no contestó la demanda a pesar de que fue notificado oportunamente. (Fls. 38-39) La Contraloría General de Santander, mediante apoderado de folios 47 a 54 dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando lo siguiente: La demandante fue desvinculada en razón a que el cargo que desempeñaba, fue suprimido dentro del plan de reestructuración de la planta de personal del

Departamento y de las Entidades que conforman el Ente Territorial, como la Contraloría Departamental. La reestructuración de la planta de personal de la Contraloría Departamental atendió exclusivamente criterios de eficiencia y eficacia de la Función Pública, políticas de racionalización del gasto público en aras de cumplir con el servició público de la Entidad acusada, dando prevalencia al interés general sobre el particular. Los actos administrativos acusados se profirieron dentro del marco legal existente y a la demandante se le cancelaron las respectivas prestaciones laborales, salarios pendientes y las indemnizaciones a que hubo lugar, es decir, que a la fecha la Contraloría se encuentra a paz y salvo y por tanto no le asiste causa valedera, ni razón para adelantar la presente acción. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 27 de marzo de 2008, accedió a las súplicas de la demanda. (Fls. 121-127) Analizó la naturaleza del acto demandado, concluyendo que el Decreto 0401 de 1999 a pesar de ser de carácter general, era demandable en acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cuanto de él se derivan efectos jurídicos particulares y concretos respecto de la parte actora. Precisa que el presente caso, fue suspendido por prejudicialidad, en vista que la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999, fue declarada nula por el Tribunal en sentencia de 11 de noviembre de 2004 y confirmado por el Consejo de Estado por sentencia de 27 de septiembre de 20071; por tanto la petición de nulidad debe

estarse a lo resuelto en los precitados fallos. En dicha providencia se declaró la nulidad del artículo segundo, literal e) de la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999, porque encontró probada la falta de iniciativa del Contralor Departamental de Santander; en consecuencia, el A-quo encontró probada la falta de competencia del Gobernador, para suprimir la planta de Personal de la Contraloría. Así las cosas, al haber sido declarado nulo el literal e) de la Ordenanza 050 de 1999, que facultaba al Gobernador para expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental, este actuó sin competencia para ello, pues lo relacionado con la creación, fusión y supresión de cargos de la Contraloría es atribución constitucional y legal de la Asamblea Departamental a iniciativa del Contralor y no del Ente Territorial. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación, cuya sustentación obra de folios 160 a 169, en que reitera las razones de su inconformidad. 1 Sentencia de 27 de septiembre de 2007, expediente 2000-0168-00, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. El artículo 3° de la Ley 330 de 1996 radicó en cabeza de la Asamblea la facultad de determinar la estructura de la Contraloría Departamental, fijar su planta, funciones y escalas de remuneración, a iniciativa del Contralor, facultades que son susceptibles de ser delegadas pro tempore en el Gobernador, con fundamento en el artículo 300 numeral 9° de la Constitución. Con base en lo anterior, mediante Ordenanza 050 de 8 de enero de 1999, la

Asamblea de Santander confirió facultades extraordinarias al Gobernador para que determinara la planta de personal de la Entidad bajo su dirección. Lo anterior quiere decir, que al expedir el acto acusado el Gobernador actuó de conformidad con la Ley, pues lo profirió en ejercicio de las facultades que de manera excepcional le fueron conferidas, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional el artículo 3° de la Ley 330 de 1996, que establece la posibilidad de determinar la estructura de la Contraloría sólo a iniciativa del Contralor. Indicó que cuando se expidió el Decreto 0401 de 1999 por medio del cual se suprimieron unos cargos de la Contraloría Departamental, entre ellos el que desempeñaba la actora, con base en las facultades otorgadas mediante la Ordenanza 050 del mismo año, esta última gozaba de la presunción de legalidad; siendo así, el decaimiento del acto administrativo no conlleva un juicio de validez, ni tampoco el de las situaciones particulares y concretas surgidas con sustento en una norma que tuvo como fundamento un acto general anulado. De acuerdo con lo anterior, no podía declararse la nulidad consecuencial del Decreto 0401 de 1999, toda vez que los efectos del fallo que declaró la nulidad parcial de la Ordenanza 050 de 1999, no sirven como fundamento para anular el Decreto demandado. Como petición subsidiaria solicitó, que en caso de confirmar la sentencia en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, se ordenen los descuentos de los dineros percibidos con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el periodo que duró la desvinculación de la actora y hasta que se

produzca su reintegro. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo que fue suprimido, porque a su juicio, no se observaron los procedimientos establecidos en la Ley a efectos de reestructurar las plantas de personal y por tanto fueron expedidos en forma irregular, con falsa motivación y desviación de poder, desconociendo sus derechos de carrera. ACTO ACUSADO Decreto No. 0401 de 30 de diciembre de 1999, suscrito por el Gobernador del Departamento de Santander, por el cual suprimió unos cargos de la Contraloría Departamental, entre ellos el de Técnico Fiscal I 401, ocupado por la demandante. (Fls. 62-65)

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

Vinculación de la Actora y Derechos de Carrera Administrativa Con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo Administrativo de Personal de la Contraloría Departamental de Santander (Fls. 67), quedó acreditado que la demandante prestó sus servicios a la Entidad, desde el 1° de octubre de 1971 hasta el 3 de enero de 2000. La Coordinadora del Grupo de Administración de Personal de la Contraloría Departamental de Santander, hizo constar que la actora fue inscrita en Carrera Administrativa. (Fls. 38) Por Oficio No.8184 de 30 de diciembre de 1999, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría Departamental de Santander, le comunicó a la

demandante que el cargo de Técnico Fiscal I 401, fue suprimido a partir de la fecha y le brindo las opciones previstas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. (Fls. 111) ANÁLISIS DE LA SALA De la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999 La Asamblea Departamental de Santander, mediante Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999, en su artículo 2°, literales a), b), c), d), e), f), y parágrafo, amplió la Ordenanza 001 de 13 de febrero de 19982, y le concedió facultades al Gobernador para celebrar con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público un convenio de desempeño, al igual que para adoptar las medidas económicas y administrativas indispensables para el cumplimiento de dicho convenio. El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2004, expediente 2000-00168, declaró la nulidad del artículo segundo literal e) de la Ordenanza No. 050 de 8 de enero de 1999, y denegó las demás pretensiones, por considerar: “(…) Y en lo relacionado con la creación, fusión y supresión de cargos de la Contraloría, la facultad radica en la Asamblea, y no en el Gobernador, ya que “no se trata de una dependencia de la Gobernación; de manera que, como la atribución pertenece a la Asamblea, ésta puede conferirla – pro temporeal Gobernador”. Consideró el Tribunal respecto a la violación de los artículos 60 numeral 5°, 73 inciso 2°, y 232 del Código de Régimen Departamental, que no se

encuentra vicio alguno debido a que en el proceso se acreditó que “el Gobernador prestó su aval para expedir la Ordenanza tendiente a modificar la planta de personal de la administración departamental, pues fue fruto de su propia iniciativa y autoría.” Respecto de la violación del artículo 3° de la ley 330 de 1996, se estableció que se presentó la vulneración desde cuando se implantó que “la determinación de la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales es atribución de las Asambleas, a iniciativa de los Contralores y no del Gobernador, como lo dispuso la Asamblea”, pues la potestad del mandatario seccional se limita al sector central del Departamento, y la Contraloría es una entidad independiente de éste por tratarse de un órgano de control. 2 Por la cual se faculta al Gobierno Departamental para celebrar Convenio de Desempeño con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Encontró que “los documentos remitidos al Tribunal por la Contraloría Departamental hacen relación al aval suministrado por el Gobernador, pero no aluden a la iniciativa que debió ser otorgada por el Contralor para la expedición de la planta de personal de la dependencia bajo su cargo.” Además, consideró que “no puede decirse que la Ordenanza contó con la iniciativa del Contralor porque él suscribió el estudio técnico previo a la reestructuración administrativa que abrió camino a la modificación de la planta de personal, por cuanto la norma prescribe que los actos ordenanzales expedidos para determinar la estructura y planta de personal, de las Contralorías, sólo pueden ser dictados a iniciativa del

Contralor; de donde se desprende que la iniciativa es previa y no puede entenderse como una ratificación.” El Consejo de Estado mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007, expediente 4731-05, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, confirmó la decisión del Tribunal, por considerar: “(…) Ahora bien, se hacía indispensable adoptar medidas tendientes al restablecimiento económico y financiero del Departamento, en cumplimiento del Plan de desempeño celebrado conforme a lo ordenado por el artículo 9° de la ley 358 de 1997 que reza: (…) Así, era necesario mejorar los indicadores de endeudamiento y garantizar la capacidad de pago del ente territorial. Razones éstas, que determinaron la actuación de la Asamblea y del Gobernador, y al no esperar que mediara la iniciativa del Contralor para realizar la modificación de la planta de personal de su entidad, que obedecía a una medida de ajuste fiscal ordenada por el Gobierno Nacional, adoptando medidas que permitieran dar desarrollo a las etapas y procedimientos necesarios para la ejecución del Proyecto de Reforma Económica Territorial “PRET” y los Convenios de Desempeño; quebrantaron los preceptos legales invocados. A pesar de la permanente participación del Contralor, tan así, que fue él quien creó el Comité Interdisciplinario para el estudio técnico previo a la reestructuración administrativa que abrió camino a la modificación de la planta de personal, para luego entregarlo al Gobernador; y quien expidió la Resolución N° 000906 de diciembre 13 de 1999 para adoptarlo, pero sin que hubiera existido iniciativa de su parte para ello. Entonces, se encuentra demostrada la vulneración del ordenamiento legal

invocado, pues la modificación de la planta de personal de la Contraloría en estricto sentido no fue iniciativa del Contralor Departamental, y aunque existieron razones de peso para que fuera el Gobernador, amparado por las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea, quien realizara la reestructuración, medida tal que era necesario adoptar con el objeto de dar cumplimiento al Plan de ajuste fiscal, se quebrantó la ley. (…)” En esas condiciones al ser declarado nulo el literal e) del artículo segundo de la Ordenanza No. 0501 de 8 de enero de 1999 por esta Jurisdicción mediante las sentencias ya enunciadas; los Decretos 400 y 401 de 30 de diciembre de la misma anualidad, al ser expedidos con base en el primero, deben correr la misma suerte, toda vez que no puede subsistir la planta de personal establecida con fundamento en una estructura que ha desaparecido, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza No. 050 de 8 de febrero del mismo año. Con relación a los efectos que la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 produjo frente a los Decretos Departamentales expedidos por el Gobernador en desarrollo de las facultades extraordinarias, el Consejo de Estado recientemente analizó sus efectos, así: “(…) Debe recordarse que el acto administrativo particular y concreto, que se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismos vicios de la norma en la que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen

ilegítimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto. Y es que no puede olvidarse, que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, hace que se retrotraigan las cosas al estado inicial como si el acto nunca hubiera existido, es decir, produce efectos ex tunc (desde entonces); de tal suerte, que si el acto habilitante nunca tuvo vigencia, entonces igual dictamen debe recaer sobre el acto administrativo aquí demandado, cuya nulidad podía presumirse solo hasta antes de que se hubiera declarado la nulidad del acto que lo habilitaba por sentencia de la justicia administrativa. Encontrándose entonces, el Decreto Departamental No. 401 de 30 de diciembre de 1999, huérfano de apoyo jurídico por efecto de la nulidad de la Ordenanza No. 050 de 1999, no le queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión del a quo. (…)”3 Como quiera que la situación laboral de la actora, se viera afectada con la expedición del Decreto No. 401 de 30 de diciembre de 1999, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto impugnado y ordenó su reintegro con las consecuencias económicas que ello conlleva. 3 CONSEJO DE ESTADO, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 21 de octubre de 2009, expediente 1438-08; sentencia de 28 de enero de 2010, expediente 2162-08, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón; sentencia de 22 de julio de 2010, expediente 0228-10, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Descuento de los Salarios Percibidos en el Ejercicio de otros Cargos Públicos La Contraloría Departamental de Santander, solicitó ordenar el descuento de los salarios percibidos en el ejercicio de otros cargos públicos durante el periodo que duró la desvinculación de la actora; empero tal petición no es de recibo porque la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo recientemente tuvo oportunidad de efectuar pronunciarse en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente No. 76001-23-31-000-2000-02046-02, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que en lo pertinente expresó lo siguiente: “(...) Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. (...)

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. (...) El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no

se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.. (...)” Efectivamente la Sala Plena Contenciosa determinó que los dineros recibidos como consecuencia del reintegro, tenían el carácter de indemnizatorios y por lo tanto no constituyen doble asignación del Tesoro Público. En este orden de ideas la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras Entidades Públicas al desempeñar un empleo público tal como lo advirtió el A-quo. En conclusión, los argumentos de la apelación no están llamados a prosperar, toda vez que el Decreto 0400 de 30 de diciembre de 1999 (acto acusado), no hizo otra cosa que desarrollar un facultad extraordinaria que le fue conferida en un acto general que no soportó el estudio de legalidad y fue declarado nulo; y por ser una prolongación de la Ordenanza 050 de 1999 está inmerso, como ya se dijo, en el vicio de legalidad de falta de competencia, por el cual dicho acto fue anulado. Por las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que declaró la nulidad del Decreto No. 400 de 30 de diciembre de 1999 y ordenó el reintegro de la demandante con las consecuencias económicas que ello conlleva El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que ACCEDIÓ parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Yadira Ordoñez Landazabal contra el Departamento de Santander, Contraloría Departamental. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relatoría: JORM/Lmr.