CE-68001-23-31-000-2000-01555-01(0228-10)-2010

ACTO DE FACULTADES PARA DETERMINAR LA PLANTA DE PERSONAL DE

LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER - Nulidad. Efectos /

MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Iniciativa del Contralor Departamental NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia de 26 de agosto de 2010, Exp. 2333-08. REINTEGRO AL SERVICIO - Procedencia / DESCUENTOS EN SENTENCIA POR CONDENA LABORAL - Improcedencia. Dineros recibidos por otras vinculaciones laborales con el Estado NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia de 26 de agosto de 2010, Exp. 2333-08. DECAIMIENTO O PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No es procedente su declaración judicial. Control de legalidad NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia de 26 de agosto de 2010, Exp. 2333-08.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-31-000-2000-01555-01(0228-10)

Actor: LUIS ALBERTO PAREDES

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER - CONTRALORIA DEPARTAMENTAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría Departamental de Santander contra de la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander el 18 de septiembre de 2008 accediendo a las pretensiones de la demanda (Fol. 135-141) ANTECEDENTES La demanda. Luís Alberto Paredes por intermedio de apoderado, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad del Decreto Departamental No. 401 del 30 de diciembre de 1999, por la cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander. A título de restablecimiento solicitó el actor su reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde cuando se produjo su retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrado a su empleo, la actualización de los valores adeudados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como sustentos fácticos informa la parte actora su vinculación con la Contraloría Departamental como empleado de carrera, en el cargo de Revisor 550. Que dicha vinculación se extendió desde el 2 de febrero de 1995 hasta el 4 de enero de 2000, por supresión del cargo mediante Decreto 0401 del 30 de diciembre de 1999 suscrito por el Gobernador de Santander. Al acto demandado se le atribuyen como causales de anulación las que a continuación se describen:  Violación de normas constitucionales y legales. Señala el actor que con la

expedición del acto supresor, se vulneran los artículos 1º, 2º, 6º, 13 y 125 constitucionales, La Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, que como normas de carrera exigen para efectos de la supresión de cargos la existencia de estudios técnicos que demuestren la necesidad de la modificación de la planta de personal.  Falta de competencia del Gobernador de Santander para expedir el acto de supresión de cargos de la Contraloría Departamental dada su naturaleza de ente técnico dotado de autonomía administrativa y presupuestal, que tiene a su cargo y sin ninguna subordinación o dependencia a los Gobernadores, el manejo del personal.  Expedición irregular porque el acto supresor de los cargos no contiene la motivación, ni señala las razones o fundamentos que condujeron a su expedición.  Falsa motivación porque, según el actor, las facultades que se enuncian en el Decreto 401 para su expedición, no existen.  Desviación de poder pues son razones distintas a las del buen servicio público las que orientaron la supresión del cargo que el actor desempeñaba en la Contraloría Departamental de Santander. Contestación a la demanda (Fol. 44-47), la entidad afirma que ante la aguda crisis fiscal de los entes territoriales, el Gobierno Nacional expidió la Ley 358 de 1997 que creó los Programas de Apoyo al Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional de las Entidades Territoriales, en cuyos términos el Gobernador de Santander presentó a la Asamblea Departamental el proyecto de Ordenanza No. 050 de enero 8

de 1999, que al ser aprobada lo facultó en el artículo 2º literal e) para expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental. Que en ejercicio de las facultades otorgadas por la Asamblea al Gobernador y previa realización de los estudios técnicos, se expidieron el Decreto 400 de diciembre 30 de 1999 “Por medio del cual se expide la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander y el Decreto 401 del 30 de diciembre de 1999 “Por el cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander”, entre otros, el cargo que el actor desempeñaba al interior de la Contraloría Departamental. Agrega que la Contraloría Departamental ante la legalidad de los trámites adelantados para la reestructuración de la planta de personal con sujeción a las normas emanadas del Gobierno Nacional, procedió con los funcionarios de carrera, de conformidad con los preceptos que regulan la materia, en especial el Decreto 1572 de 1998 que en su artículo 135 prevé como consecuencia de la supresión del empleo, el reconocimiento y pago de una indemnización. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander el 18 de septiembre de 2008 (Fol. 135 - 140), decidió anular el acto demandado y accedió al restablecimiento deprecado. Antes de abordar el fondo de la controversia, analizó el Tribunal la naturaleza de los actos demandados, llegando a concluir que el Decreto 0401 de 1999 a pesar de ostentar la naturaleza de general, era demandable en acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cuanto de él se derivan efectos jurídicos particulares

y concretos respecto de la parte actora. Al estudiar la falta de competencia que como causal de anulación se le atribuye al acto demandado, encontró el Tribunal que al haber sido anulado en fallo proferido por esa misma Corporación y confirmado en segunda instancia por el Consejo de Estado, el artículo 2º literal e) de la Ordenanza 050 del 8 de Enero de 1999 y dicha anulación tener efectos “ex tunc” o retroactivos, esa declaratoria de nulidad reconoce con efectos de cosa juzgada la falta de competencia que se le endilga al Gobernador de Santander para suprimir el empleo denominado “Revisor 550” de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander, lo cual torna en nulo el Decreto 0401 de 1999 en cuanto a los efectos particulares y concretos respecto del actor. RAZONES DE IMPUGNACIÓN La Contraloría Departamental de Santander en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de septiembre de 2008, solicita que la misma sea revocada, porque, de una parte, dicho fallo no analiza a fondo la competencia que tienen las Asambleas Departamentales para expedir, reformar y definir la planta de personal de la Contralorías Departamentales en los términos del artículo 300 numeral 7º de la Constitución Política, y de otra, porque no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 que regula lo concerniente a la delegación. Insiste en que la ordenanza fue expedida por el órgano competente para definir la planta de personal de los entes administrativos Departamentales,

quien a su vez podía delegar esta facultad en el Gobernador de Santander. Adicionalmente afirma que la sentencia se limita a analizar la formalidad en la expedición de la Ordenanza 050 de 1999 y del Decreto 0401 del mismo año, sin analizar de fondo las causas que llevaron a la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría, y que no fueron otras que las de dar cumplimiento a las medidas expedidas por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis fiscal que afectaba al Departamento de Santander. Finalmente dice que al demandante se le respetaron los derechos de carrera administrativa que le eran inherentes, en el entendido que estos derechos no le otorgan fuero de inamovilidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. Deberá esta instancia determinar si la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 del 8 de Enero de 1999, declarada mediante sentencia judicial, afecta la legalidad del Decreto Departamental 0401 del 30 de diciembre de 1999. Acto demandado. Lo constituye el Decreto 0401 del 30 de diciembre de 1999 cuyo contenido es el que a continuación la Sala transcribe: Decreto 0401 del 30 de diciembre de 1999 “Por el cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander EL GOBERNADOR DE SANTANDER En uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ordenanza 050 del 08 de Enero de 1999, y CONSIDERANDO:  Que dada la ejecución del Ajuste Fiscal a que esta sometida la Administración Central Departamental, se hace necesario proceder a efectuar

una Reestructuración y por consiguiente una modificación a la actual Planta de Cargos de la Contraloría Departamental de Santander.  Que para poder acometer el ejercicio del Control Fiscal en armonía con los preceptos Constitucionales y Legales y con las soluciones a las necesidades que ello implica, se requiere suprimir algunos cargos de la planta de Personal de la Contraloría Departamental de Santander.

DECRETA: ARTICULO 1º. Suprímanse los siguientes cargos de la planta de personal de

la Contraloría Departamental de Santander.

CARGO NUMERO NIVEL NOMENCLATURA

DE CARGOS (…) Revisor 56 Administrativo 550 ARTICULO No. 2. Los empleados públicos de carrera administrativa a quienes s eles suprime el cargo como consecuencia de lo dispuesto en el presente Decreto podrán optar por la indemnización o la incorporación de cargos de carrera equivalentes, conforme a lo consagrado en la Ley 443 de 1888 y demás normas que la reglamentan. (…)” Resalta la Sala. Marco jurisprudencial. La Ordenanza 050 de 1999 que constituye el soporte normativo del acto de supresión de cargos demandado y que se transcribió en precedencia, fue objeto de estudio de legalidad por el Tribunal Administrativo de Santander que en sentencia del 11 de noviembre de 2004 declaró la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, argumentando para ello que la determinación de la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales es atribución de las Asambleas, a iniciativa de los Contralores y no del Gobernador, como lo dispuso la Asamblea.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre del 2007, como juez de segunda instancia confirmó la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, al encontrar que a pesar de que se demostró que la modificación de la planta de personal de la Contraloría Departamental fue una de las medidas adoptadas por la Asamblea y el Gobernador para la racionalización y optimización de la estructura del Departamento, y que el Contralor participó en todo el proceso de reestructuración, la Ordenanza fue expedida irregularmente porque no se contó con la iniciativa del Contralor como único autorizado por la ley para ello, dado que dicha iniciativa provino del Gobernador con lo cual se vulnera el artículo 3º de la Ley 330 de 19961. El comentado fallo concluyó: 1 Ley 330 de 1996 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”. Artículo 3º. “Estructura y Planta de Personal. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores”. “…se encuentra demostrada la vulneración del ordenamiento legal invocado, pues la modificación de la planta de personal de la Contraloría en estricto sentido no fue iniciativa del Contralor Departamental, y aunque existieron razones de peso para que fuera el Gobernador, amparado por las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea, quien realizara la

reestructuración, medida tal que era necesario adoptar con el objeto de dar cumplimiento al Plan de ajuste fiscal, se quebrantó la ley. (…)” Efectos de la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 a través del cual la Asamblea de Santander facultad de manera extraordinaria al Gobernador para: “Expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad a los preceptos legales (…)”. El Tribunal de Santander en el fallo materia de este recurso de apelación, precisó que la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 “tiene efectos “ex tunc” ó retroactivos, esto es, desde el momento en que se profirió el acto acusado, valga decir, desde el 08 de Enero de 1999. Esa declaratoria de nulidad reconoce, con efectos de cosa juzgada, la falta de competencia que se le endilga en el presente proceso al Gobernador de Santander para suprimir el empleo denominado “Revisor 550” de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander, supresión que fue asumida en el Decreto Ordenanzal No. 0401 del 30 de diciembre de 1999, con efectos particulares y concretos respecto del actor. (…)”. En efecto y siguiendo la pauta jurisprudencial de esta Corporación, las sentencias de nulidad de los actos administrativos producen efecto retroactivo, o lo que es lo mismo, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto,

sin perjuicio del respeto por las situaciones consolidadas. Es decir que al anularse por falta de competencia el acto general que sirvió de base para la expedición de un acto igualmente general pero con efectos particulares y concretos, como lo es, el Decreto 0401 de 1999 en cuanto afectó la situación laboral del actor, este último acto también se encuentra viciado por falta de competencia, porque como ya se precisó, el Gobernador del Santander no tenía facultad para suprimir el empleo que el actor desempeñaba al interior del ente departamental de control fiscal. Sobre los efectos que la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 produjo frente a los Decretos Departamentales expedidos por el Gobernador en desarrollo de las facultades extraordinarias que en dicho literal le fueron conferidas, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento concluyó: “… Debe recordarse que el acto administrativo particular y concreto, que se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismos vicios de la norma en la que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen ilegítimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto. Y es que no puede olvidarse, que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, hace que se retrotraigan las cosas al estado inicial como si el acto nunca hubiera existido, es decir, produce efectos ex tunc (desde entonces); de tal suerte, que si el acto habilitante nunca tuvo vigencia, entonces igual dictamen debe recaer sobre el acto administrativo aquí

demandado, cuya nulidad podía presumirse solo hasta antes de que se hubiera declarado la nulidad del acto que lo habilitaba por sentencia de la justicia administrativa. Encontrándose entonces, el Decreto Departamental No. 401 de 30 de diciembre de 1999, huérfano de apoyo jurídico por efecto de la nulidad de la Ordenanza No. 050 de 1999, no le queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión del a quo. (…)”2 En este orden de ideas, los argumentos centrales de la apelación no tienen vocación de prosperidad, porque, se insiste, el Decreto 0401 demandado no hizo otra cosa que desarrollar un facultad extraordinaria que le fue conferida en un acto general que no soportó el estudio de legalidad y fue declarado nulo. Este acto o Decreto 0401 de 1999 por ser una prolongación de la Ordenanza 050 de 1999 está inmerso, como ya se dijo, en el vicio de legalidad de falta de competencia, por el cuál dicho acto ordenanzal fue anulado. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección “A”. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Radicación No. 68001-23-15-000-2000-01152-01(1438-08). Actor. Yolanda Gallo Cáceres contra el Departamento de Santander-Contraloría Departamental. En igual sentido la misma Subsección “A” con ponencia del C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón se pronunció en sentencia del 28 de enero de 2010 dentro del expediente con No. Interno 2162-08. Actor Claudia Patricia Salas Guerra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de septiembre de 2008, a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto Departamental No. 0401 del 30 de Diciembre de 1999 por el cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ