CE-68001-23-31-000-2000-02416-01(0157-10)-2011

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades extraordinarias / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad para modificar la estructura de la Contraloría General de la República / FUNCION ADMINISTRATIVA - Fines y principios del estado / CARRERA ADMINISTRATIVA - Principio de igualdad y mérito De conformidad con el inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa debe ejercerse consultando el bien común y el interés general, es decir, persiguiendo los fines propios de un Estado Social de Derecho, en especial los consagrados en el artículo 2 de la misma Carta. El artículo 2º de la Ley 443 de 1998, por su parte, además de los principios rectores del artículo 209 de la Constitución Política, establece que la carrera administrativa debe desarrollarse fundamentalmente con base en los principios de igualdad y del mérito, entendiendo por el segundo de ellos que “(...) el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella.”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 INCISO 1 / LEY 443 DE 1998

ARTICULO 2

SUPRESION DE CARGO - Causal legal de retiro / DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Incorporación o indemnización / DERECHO DE OPCIONEmpleados de la Contraloría General de la República / SUPRESION DE CARGO - No se limita por el buen desempeño del empleado

La supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio. Ahora bien, observa la Sala que las normas sobre carrera administrativa reconocen el derecho de los empleados inscritos en el sistema a ser incorporados en los cargos que se mantienen en la nueva planta, bajo determinadas condiciones, o a optar por una indemnización, conforme a lo dispuesto específicamente en el caso de la Contraloría General de la República en el artículo 44 del Decreto 268 de 22 de febrero de 2000. Al tenor de la hoja de vida de la accionante es evidente que su desempeño fue excelente, que se encontraba capacitada para el ejercicio del cargo y que contaba con una amplia experiencia, empero ello, por un lado, no le daba inamovilidad absoluta, pues dicho comportamiento es el que se espera de cualquier servidor del Estado; y, por el otro, no permite concluir irrefutablemente que debió ser reincorporada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 268 DE 2000 - ARTICULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 68001-23-31-000-2000-02416-01(0157-10)

Actor: ISSI DEL CARMEN VÉLEZ OLIVEROS

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Y OTROS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 21 de agosto de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para analizar la legalidad del Decreto Ley 271 de 22 de febrero de 2000 y negó las demás pretensiones de la demanda instaurada por Issi del Carmen Vélez Oliveros contra la Nación - Contraloría General de la República y otros. LA DEMANDA ISSI DEL CARMEN VÉLEZ OLIVEROS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Santander: a) Pretensiones Principales.

Inaplicar los siguientes actos: - Decreto 267 de 22 de febrero de 2000 proferido por el Presidente de la República, por el cual, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º de la Ley 573 de 2000 y previo concepto del Contralor General de la República, “…se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. - Decreto 268 de 22 de febrero de 2000 proferido por el Presidente de la República, por el cual se dictaron “…las normas del régimen especial de la

carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º de la Ley 573 de 2000 y previo concepto del Contralor General de la República.

• Decreto 269 de 22 de febrero de 2000 proferido por el Presidente de la República, por el cual se estableció “… la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República …” y se dictaron otras disposiciones, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º de la Ley 573 de 2000 y previo concepto del Contralor General de la República. - Decreto 270 de 22 de febrero de 2000 proferido por el Presidente de la República, por el cual, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales en especial las contenidas en la Ley 4ª de 1992, se fijó “… el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República”. - Decreto 271 de 22 de febrero de 2000 proferido por el Presidente de la República, por el cual se estableció la planta de personal de la Contraloría General de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º de la Ley 573 de 2000.

Declarar la nulidad de los siguientes actos: - Comunicación de 13 de marzo de 2000, suscrita por el representante legal de la Contraloría General de la República, por la cual se dispuso su retiro del servicio activo como Auxiliar Administrativo de la Dirección Seccional de Santander, a partir de 16 de marzo del mismo año. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: - Reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría. - Reconocerle y pagarle los salarios, primas, bonificaciones y demás

emolumentos correspondientes al cargo que venía desempeñando, junto con los incrementos legales, dejados de devengar en el tiempo comprendido entre la fecha del retiro y aquella en la que sea efectivamente reintegrada al cargo. - Reconocerle, a título de perjuicios morales, el equivalente a 2000 grs. oro o lo que los Magistrados consideren pertinente. - Declarar, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. - Reconocerle las sumas que resulten adeudadas de manera actualizada, teniendo en cuenta para el efecto el índice de precios al consumidor o al por mayor, con base en lo dispuesto en el artículo 179 del C.C.A. - Agregó la parte actora: “Las sumas de dinero que resulten del restablecimiento del derecho, devengarán intereses conforme al inciso final del Art. 177 ibídem y serán ajustadas de conformidad al Art. 178 de la misma obra y canceladas dentro de los precisos términos de (sic) Art. 176 y 177 del Código citado.”. - Pagar las costas procesales y agencias en derecho. b) Pretensiones Subsidiarias. Subsidiariamente, la señora Issi del Carmen Vélez Oliveros solicitó que se declare la nulidad de todos los actos referidos en las pretensiones declarativas principales y que, en consecuencia, se efectúen condenas similares. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ingresó al servicio de la Contraloría General de la República el 5 de enero de 1990 al cargo de Secretario Nivel Administrativo, Grado 09 en la delegación de la Guajira, en virtud del nombramiento efectuado a través de la Resolución No.

09820 de 20 de octubre de 1989. Luego de efectuado el curso concurso convocado por la Oficina de Administración de Carrera Administrativa, por Resolución No. 10521 de 21 de diciembre de 1994 fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 06 en la Dirección Seccional de Santander. De dicho cargo tomó posesión el 16 de enero de 1995. Efectuada la evaluación correspondiente por el servicio prestado, por la Resolución No. 0896 de 28 de abril de 1995 se ordenó su inscripción en el Escalafón de Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República. De su hoja de vida se extrae la idoneidad tanto profesional como personal para el ejercicio del empleo, tanto así que fue objeto de varias felicitaciones. Con apoyo en lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10º de la Constitución Política, el Congreso profirió la Ley 573 de 7 de febrero de 2000 por la cual, entre otras facultades, confirió la de “modificar la estructura de la Contraloría General de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto; dictar las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el ordinal 10 del artículo 268 de la Constitución Política y establecer todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen de personal.”. En ejercicio de las facultades referidas el Presidente de la República expidió con la firma del Ministro del Interior, del Ministro de Hacienda y Crédito Público y del

Director del Departamento Administrativo de la Función Pública los Decretos 267 a 271 de 22 de febrero de 2000. El 13 de marzo de 2000 el Contralor General de la República le envió un Oficio por el cual le informó, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 271 de 2000, que el cargo que venía desempeñando en la planta del ente de control se había suprimido a partir del 16 de los mismos mes y año. Adicionalmente, se le informó que al tenor de lo dispuesto en los artículos 44 del Decreto 268 de 2000 y 6º del Decreto 271 del mismo año, le asistía el derecho de opción. En atención a lo anterior optó la indemnización y así se lo comunicó al Contralor General de la República. Por diversos medios de comunicación se ha informado que los fundamentos para realizar la reestructuración del ente de control están relacionados con la modernización del Estado y la moralización de la administración y que el objetivo fue seleccionar, con base en las hojas de vida, los mejores funcionarios. Incluso el Contralor de la República expidió un comunicado con el que se llegaría a seleccionar objetivamente el personal, teniendo en cuenta para el efecto la formación profesional, la antigüedad, la experiencia específica y la calificación del profesional. Bajo los referidos presupuestos objetivos de selección debió ser incorporada a la nueva planta de personal, máxime si se tenía en cuenta que a su cargo ostentaba el cuidado de sus hijos, situación que según el Contralor General iba a ser valorada.

Continuó la parte actora: “Otro indicio que nos lleva a encontrar el motivo oculto del Presidente al

expedir los decretos demandados (actos que debieron ser expedidos por el mismo Contralor o mediante ley del Congreso), que permite hacer ver aún más claro el interés político que les sirvió de motivo, es el hecho expresado por la Contraloría que para acceder a la nueva planta de personal del nivel ejecutivo se tendría en cuenta las consultas verbales con sus superiores, hecho que nunca ocurrió, como se ha indagado y se probará en el proceso. Contrasta esta afirmación con el cronograma que tenía la Contraloría para ejecutar sus fines, que para el 13 de mayo se debían posesionar los gerentes departamentales y el nivel directivo, con el fin de delegar en ellos la tarea de comunicar los retiros y posesionar los funcionarios de la nueva planta de personal; el 14 y 15 producir las comunicaciones y posesionar el 16 siguiente masivamente a los nuevos funcionarios.”. El daño que ha sufrido ella y su familia por el retiro del servicio en las condiciones anotadas es innegable. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2º, 113, 117, 122, 123, 125, 150 numerales 7º y 10º, 189 numeral 16, 209, 267 y 279. La Ley 106 de 1993. La Ley 443 de 1998. La demandante consideró que la parte accionada, con los actos acusados, incurrió en los siguientes vicios (fls. 71 a 120 del cuaderno principal): (i) Violación del bloque de legalidad. - En cuanto a la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad del artículo 1º,

numeral 1º de la Ley 573 de 2000. El Congreso de la República no podía conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República que no ostentaba, pues la facultad de modificación de la planta de personal es netamente administrativa y, en este sentido, debido a la autonomía del ente de control y al principio de separación de poderes, recae en el Contralor General de la República. De no aceptarse dicha tesis, en todo caso, la función es del Congreso previa presentación del proyecto de Ley por parte del Contralor General de la República. Al respecto, concluyó: “Como corolario podemos afirmar que la parte pertinente de la ley que se pide se inaplique se hace por que (sic) ella riñe con la Carta Política, más concretamente por que (sic) violan los artículos 113, 117, 150 No. 7, 150 No. 10, 189 No. 16, 267 y 279, razón por la cual, por la prevalencia que ella tiene sobre las leyes (Art. 4 de la C.P.), debe estarse al espíritu que plasmó el constituyente y no el del legislador secundario. Ello significa que la base jurídica de los derechos demandados tienen (sic) una fuente injurídica (sic), que le hacen perder la validez que debían tener; por manera que, mientras se resuelve la demanda de inexequibilidad que se tramita en la Corte Constitucional, deben inaplicarse los actos demandados por contradecir la norma superior, por violar su contenido.”. - De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10º de la Constitución Política y lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-80

de 1994, el otorgamiento de facultades extraordinarias tiene tres requisitos: uno relacionado con la oportunidad, esto es, cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje; dos, la iniciativa del Gobierno; y, tres, la aprobación de la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras. En el presente asunto, empero, el primero de los referidos aspectos no se acreditaba. En este sentido, agregó, la justificación dada por el ejecutivo fue la declaratoria de inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, sin embargo, el estudio que se efectuó a dicha consideración fue precario. (ii) Violación de la Ley. - El principio de legalidad que impera en nuestro ordenamiento jurídico determina que si el otorgamiento de las facultades extraordinarias al Presidente de la República a través de la Ley 573 de 2000 es ilegal, los decretos proferidos en ejercicio de las mismas corren igual suerte, por la pérdida de su fundamento en los términos del artículo 66 numeral 2º del C.C.A. Al respecto, precisó el actor: “… podría alegarse que esa causal es procedente en sede administrativa y no judicial, lo cierto es que como la pérdida del fundamento jurídico le hace restar la fuerza ejecutoria, como ya se dijo, en sede judicial ha de reconocerse esa ilegalidad que, obviamente, incide en la declaratoria de nulidad que se depreca.”. Adicionalmente, en el presente asunto debe tenerse en cuenta que una declaratoria de inexequibilidad de la referida disposición de la Ley 573 de 2000 afecta su situación en la medida en que está sub judice.

(iii) Desviación de poder. En atención a que la causal referida se presenta frente a la finalidad del acto, lo cierto es que la jurisprudencia ha admitido la prueba indirecta para su comprobación, como lo es el indicio. En el presente asunto, a pesar de las reiteradas manifestaciones públicas sobre el objeto de la reestructuración de la Contraloría y la selección objetiva del personal, lo cierto es que a pesar de su formación profesional, de sus capacidades y del tiempo que llevaba en la Contraloría no fue tenida en cuenta. Al respecto, afirmó la parte actora: “… las personas que fueron seleccionadas para ocupar su cargo, si bien pueden haber cumplido con los requisitos mínimos contemplados en el manual de funciones, expedidos con posterioridad a la supresión del cargo, nunca llenaban las calidades que había demostrado mi mandante. La odiosa pero simple comparación de sus hojas de vida, permiten deducir palmariamente sobre quién podía tener las mejores calidades para ocupar la vacante en la nueva planta de personal, o mejor quién tenía mejor perfil para ocupar ese cargo.”. Ahora bien, los derechos de carrera no pueden ser atropellados en eventos en los que los cargos no desaparecen sino solamente hay una modificación en la denominación, como ocurrió en el presente asunto. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corridos los traslados ordenados mediante el Auto de 21 de marzo de 2001 a la Nación - Ministerio de Interior, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la Función Pública, Contraloría General de la República y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República con el

objeto de que actuaran como parte demandada en el presente asunto, se obtuvieron las siguientes manifestaciones de oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda: (a) Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 184 a 188 del cuaderno principal): Afirmó que los hechos relatados en la demanda no le constaban, en la medida en que la señora Issi del Carmen Vélez Oliveros no sostuvo una vinculación laboral con dicha cartera. A su turno, formuló las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, pues los actos demandados fueron expedidos por el Gobierno Nacional y no por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; indebida acumulación de pretensiones, pues solicitó la inaplicación de una serie de normas que son legales y demandó la legalidad de una comunicación que no constituye un acto administrativo; y, legalidad de los actos administrativos. (b) Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (fls. 198 a 219 del cuaderno principal): Frente a los hechos expuso que los relacionados con la vinculación de la actora y su desempeño no le constaban, que era cierto el trámite legal referido y que técnicamente no eran hechos los relacionados las afirmaciones sobre la existencia de desviación de poder en su separación del cargo. Por su parte, propuso, además de la genérica, las siguientes excepciones: falta de jurisdicción y competencia, en la medida en que los decretos acusados no son actos administrativos sino decretos con fuerza de ley cuyo conocimiento le corresponde a la jurisdicción constitucional; falta de legitimación por pasiva, en la

medida en que nunca existió una relación laboral entre la actora y el DAPR adicionalmente cuando se formuló la demanda contra este Departamento no se demandó a la Nación, la cual sí tiene personería jurídica; ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, pues, por un lado, se pretende un restablecimiento no por la ilegalidad de un acto administrativo sino por la inconstitucionalidad de una norma con contenido material de Ley y, por el otro, los Decretos acusados son de contenido general, impersonal y abstracto por lo cual no pueden afectar directamente los derechos de particulares, continuó la parte demandada: “Lo anterior nos lleva a concluir que, si fuesen actos administrativos los decretos demandados, el competente para declarar su nulidad sería solamente el Consejo de Estado y no ese H. Tribunal, y que en el presente caso se presenta una evidente indebida acumulación de pretensiones, puesto que, a la vez que se solicita la declaratoria de nulidad de unos supuestos actos administrativos de carácter general, simultáneamente se solicita el restablecimiento de unos derechos de carácter particular y concreto, pretensiones que son totalmente excluyentes.”. Por último, el Departamento interviniente se opuso a la procedencia de cada uno de los cargos elevados por la parte actora por los siguientes motivos: - En cuanto a la presunta violación del bloque de legalidad. El actor partió de una premisa errada al considerar que la Contraloría pertenecía a la Rama Ejecutiva del Poder Público. Tampoco es cierto que la Ley 573 de 2000 se haya proferido por virtud de lo establecido en el numeral 7º del artículo 150 de la C.P. pues lo fue en

ejercicio de lo establecido en el numeral 10º ibídem. - En atención a la supuesta violación de la Ley. Teniendo en cuenta que lo accesorio sigue a lo principal y a que no hay vicio alguno en la Ley 573 de 2000 tampoco lo hay en los Decretos Leyes dictados en virtud de ella. - En cuanto a la presunta existencia de desviación de poder. Al respecto, precisó el interviniente, en la medida en que esta causal se predica de actos administrativo y no de normas con fuerza material de ley, el cargo no está llamado a prosperar. (c) Departamento Administrativo de la Función Pública (fls. 221 a 232 del cuaderno principal): Frente a los hechos expuestos en la demanda expuso que la mayoría de los mismos no le constaban, que era cierto que por la Ley 573 de 2000 se habían concedido facultades extraordinarias al Ejecutivo y que en virtud de ella se habían proferido algunos decretos, pues el 270 demandado lo fue en virtud principalmente del a Ley 4ª de 1992. En relación con la exequibilidad de las facultades conferidas al Presidente mediante la Ley 573 de 2000 la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas providencias, entre las que cabe resaltar las siguientes: C-401, C-402, C409 y C-1550 de 2000. Agregó que la estabilidad en el ejercicio de un cargo en carrera administrativa no es absoluta y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 de la C.P., la facultad para la determinación de la planta de empleos de la Contralora General de la República le corresponde al Congreso.

Finalmente, el hecho de que los Decretos acusados se hallen suscritos, por virtud de lo ordenado en el artículo 115 de la C.P., por varias autoridades, lo cierto es que frente a todas ellas no puede establecerse un vínculo laboral, como lo pretende la parte accionante. Por último, propuso las siguientes excepciones: cosa juzgada constitucional, incompetencia para decidir sobre los Decretos demandados y falta de legitimación en la causa por pasiva. (d) Ministerio del Interior (fls. 242 a 254 del cuaderno principal): Después de aceptar como ciertos los hechos relacionados con la expedición de los Decretos 267 a 271 de 2000, de la comunicación de desvinculación de la actora y de su decisión de acogerse a la indemnización, solicitó que se probaran los demás supuestos fácticos esgrimidos. En cuanto al fondo del asunto sostuvo que el requisito de que el otorgamiento por parte del Congreso de facultades extraordinarias se haga previa petición del Gobierno se acreditó en el presente asunto con la solicitud efectuada por los Ministros respectivos, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional. Ahora bien, continuó, de un análisis integral de los numerales 10º, 15 y 16 del artículo 150 de la C.P. se concluye que el Congreso podía delegar la facultad en estudio al Gobierno, y que dicha materia podía regularse por Ley ordinaria y no por Ley estatutaria. Ahora bien, de la lectura del Decreto 271 de 2000 se evidencia que éste tiene fuerza material de Ley, por lo cual su conocimiento es de la jurisdicción

constitucional. Adicionalmente, lo cierto es que el Ministerio de Interior no tuvo injerencia alguna en el retiro del servicio de la señora Vélez Oliveros. También debe advertirse que la pertenencia a la carrera administrativa no otorga un derecho absoluto a la estabilidad. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: falta de jurisdicción y competencia y falta de legitimidad en la causa por pasiva. (e) Contraloría General de la República (fls.260 a 267 del cuaderno principal): Luego de efectuar un recuento del proceso de reestructuración el ente de control sostuvo que la selección de personal se adelantó con el objetivo claro de profesionalizar la planta, razón por la cual una comisión bipartita analizó las hojas de vida de los funcionarios. Agregó que, contrario a lo sostenido por la parte actora, fue evidente la reducción de cargos, con mayor especificad en los niveles técnico y administrativo. También sostuvo que en el presente asunto no podía considerarse válido que se alegara la violación de normas constitucionales, sino solamente de disposiciones de orden legal. Por último, manifestó qyue no hubo desviación de poder pues su retiro obedeció a la finalidad del Decreto 271 de 2000. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: falta de competencia e indebida acumulación de acciones y pretensiones. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 21 de agosto de 2009, decidió declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para decidir sobre la legalidad del Decreto Ley 271 de 22 de febrero de 2000 y

denegó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 601 a 621 del cuaderno principal): En cuanto a las excepciones.- La excepción denominada “legalidad de los actos” será estudiada en el acápite relacionado con el fondo del asunto. En atención a que el Decreto Ley 271 de 2000 se profirió por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10º de la C.P., la competencia para analizar su ajuste a la normativa aplicable es de la Corte Constitucional, por lo cual se declara probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer sobre el mismo. En razón a que los Decretos con fuerza de Ley no serán objeto de estudio sobra cualquier afirmación al respecto. Teniendo en cuenta lo explicado sobre el Decreto 271 de 2000, se puede concluir que sí se estructura esta excepción y la consecuencia es la misma inhibición para el estudio del Decreto 271 de 2000. En el presente asunto se estructura la alegada falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del interior y de Justicia, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública y, en consecuencia, así se declarará en la parte resolutiva de la providencia1. Por último, en la medida en que los Decretos 267 a 270 de 2000 no 1 Esta declaración, sin embargo, se omitió en la parte resolutiva del fallo del a quo. modificaron la situación de la actora, frente a ellos tampoco se efectuará

pronunciamiento de fondo2. En cuanto al fondo del asunto.- En primera instancia el Tribunal aclaró que en este caso en la medida en que la comunicación demandada le modificó la situación a la actora, pues el Decreto 271 de 2000 es general - impersonal y abstracto, frente a ella era viable un pronunciamiento de fondo. Dicha conclusión la reafirma el hecho de que las 6 incorporaciones que se hicieron en el cargo de Asistenciales Grado 04 de la Seccional de Santander, equivalente al de Auxiliar Administrativo Grado 06, se efectuaron por actos separados, razón por la cual la comunicación era el acto que tenía la aptitud para ser demandado. Establecido lo anterior el Tribunal negó la prosperidad del cargo relacionado con la inaplicación del numeral 1º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, en atención a que su constitucionalidad había sido definida favorablemente por la autoridad judicial competente3. Por último, sostuvo el a quo, no se evidencia la existencia del vicio de desviación de poder en los términos alegados por la señora Vélez Oliveros, pues no se probó por la interesada que en los cargos que permanecieron en la planta con la nueva denominación se hayan vinculado funcionarios con una hoja de vida inferior a la suya, lo que hubiera podido inferir la existencia de móviles ocultos. Al respecto, finalizó: “… la desviación de poder es una modalidad de legalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en actos discrecionales gira entorno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (art. 2º de la

Constitución Política y el art. 2º del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser. De suerte que quien alega la causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos para la moral administrativa, circunstancia que no ocurrió en este evento. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la decisión del a quo, con los siguientes argumentos (fls. 640 a 643 del cuaderno principal): 2 Esta decisión tampoco se vislumbra en la parte resolutiva del fallo recurrido. 3 Sentencia C-401 de 19 de abril de 2001. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, en cuanto a que no declaró la existencia en el presente asunto del vicio de desviación de poder, debe afirmarse que si bien las personas que fueron incorporadas a la planta de personal de la Contraloría reunían los requisitos legales para ello lo cierto es que en atención a los criterios establecidos de selección no eran la mejor opción, de cara a su hoja de vida, a su preparación académica y a su antigüedad. De la declaración rendida por el señor William Cuevas así como del material allegado al expediente, informes de prensa entre otros, se evidencia que al momento de la escogencia del personal que continuaría al servicio de la Contraloría General de la República no se tuvieron en cuenta los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Otro indicio de lo anterior lo cons