CE-68001-23-31-000-2000-02761-01(1642-09)-2010

SUPRESION DE CARGO - Derecho de empleados de carrera administrativa / DERECHO DE OPCION - Indemnización o reintegro / SUPRESION DE CARGO - Factores de liquidación de la indemnización / SUPRESION DE CARGODerecho de preferencia / INDEMNIZACION POR SUPRESION - No procede por no estar el actor inscrito en carrera administrativa Conforme las previsiones de los artículos 39 de la Ley 443 y 46 del Decreto 1568 de 1998, el empleado escalafonado en Carrera Administrativa tiene derecho a percibir una indemnización, en los términos y condiciones establecidos por el Gobierno Nacional, cuando el cargo del cual es titular ha sido suprimido de la planta de personal. A su vez en el artículo 138 ibídem, advierte que para su reconocimiento y pago se considerará el tiempo de servicios continuos, contado a partir de la fecha de posesión en la Entidad respecto de la cual se produce la supresión; así mismo, determina que las sumas canceladas por este concepto no constituyen factor salarial, pero que son compatibles con las demás prestaciones sociales a que tuviese derecho el empleado desvinculado (Art. 139). Los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la indemnización, como consecuencia de la supresión de un cargo de carrera, se encuentran establecidos de manera taxativa en el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 137 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 138 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 139 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-31-000-2000-02761-01(1642-09)

Actor: DORIS ORTEGA COLMENARES Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por Doris Ortega Colmenares y sus hijos Carlos Armando, Diego Armando, Silvia Stefania y Sergio Armando Rey Ortega, menores de edad contra el Departamento de Santander.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 6253 de 25 de julio de 2000, suscrito por el Jefe del Grupo de Administración de Personal del Departamento de Santander, por el cual negó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo de Director de la Banda, Código 26508, Grado 8, ocupado por el señor Armando Rey Pilonieta (q.d.e.p.) A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la accionada a pagarle la indemnización por supresión del cargo conforme la Ley 443 de 1998; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Armando Rey Pilonieta (q.d.e.p.) trabajó desde el 28 de diciembre de 1967 hasta el 31 de diciembre de 1999 en forma continua e ininterrumpida al servicio del Departamento de Santander. Por Decreto No. 392 de 30 de diciembre de 1999, la Gobernación de Santander suprimió el cargo de Director de Banda de la División de Música, Folclor y Danza. La anterior decisión le fue comunicada al causante mediante Oficio No. 7443 de 30 de diciembre de 1999, pero no personalmente, pues éste se encontraba incapacitado e incluso hospitalizado por sus quebrantos de salud. El señor Rey Pilonieta falleció el 6 de junio de 2000, como consecuencia de la enfermedad terminal que padecía desde que prestaba sus servicios en la Gobernación de Santander. Al no recibir indemnización por la determinación unilateral de la Administración de suprimir el cargo por él desempeñado, su compañera supérstite, señora Doris Ortega Colmenares, en nombre propio y el de sus hijos menores, en ejercicio del derecho de petición, le solicitó a la accionada el pago de la indemnización. El 25 de julio 2000 la Gobernación de Santander, le manifestó a la demandante la imposibilidad de acceder a lo solicitado, argumentando que la indemnización solamente es privilegio del personal que se encuentre inscrito en el Escalafón de Carrera Administrativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1º, 2°, 13, 53, 91 y 209; Ley 443 de 1998. (Fls. 1319 y 22-24) CONTESTACIÓN A LA DEMANDA De folios 36 a 39 el Departamento de Santander dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas y propuso la excepción de caducidad de la acción. Manifiesta que el 30 de diciembre de 1999, mediante Decreto No. 392 la Gobernación de Santander resolvió suprimir el cargo de Director de Banda de la División de Música, Folclor y Danza, el cual es de libre nombramiento y remoción y ocupado hasta ese día por el señor Armando Rey Pilonieta, quien falleció seis (6) meses después a causa de una enfermedad terminal. La actora, viuda del señor Rey Pilonieta elevó derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo de su fallecido esposo, la cual fue negada por la Administración al corroborar que el causante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto no gozaba de los derechos de la Carrera Administrativa. Respecto a la excepción de caducidad, indica que con la petición lo pretendido es revivir términos, pues mediante Resolución de 10 de marzo de 2000 se liquidó el pasivo laboral que concedió la indemnización de los funcionarios, contra la cual el causante no interpuso recurso alguno toda vez que era conocedor de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante sentencia de 14 de mayo de 2009, negó las súplicas de la demanda (Fls. 97-102), con base en los siguientes argumentos:

Respecto a la excepción de caducidad, indicó que al expediente no se allegó el acto a que hace referencia la accionada, por lo que se desconoce si en efecto en el mismo se negó expresamente la indemnización al causante, o existió una negativa tácita en el entendido de que hubo una petición previa a la expedición de dicho acto que no fue resuelta expresamente, o si por el contrario allí sólo se reconoció la indemnización a quienes la Administración estimó tenían derecho, sin hacer referencia alguna a aquellos que no les asistía derecho. Adicionalmente, la Gobernación de Santander en el Oficio No. 6253 de 25 de julio de 2000 -acto acusado-, nada dijo sobre la Resolución de esa situación en acto administrativo distinto, sino que por el contrario se abarcó el objeto del pedimento como si ello no hubiera sucedido. Con relación al fondo del asunto, indicó que no se probó que el señor Rey Pilonieta estuviese inscrito en Carrera Administrativa, para lo cual debió arrimarse el acto de inscripción en el escalafón de carrera, que para tales efectos lleva la Comisión Nacional del Servicio Civil. No se puede pretender acreditar dicha condición con medios probatorios no idóneos para ello, como son los testimonios, pero si en gracia de discusión fuera posible, de éstos no es posible inferir que el causante estuviera inscrito en Carrera Administrativa. Además el señor Rey Pilonieta (q.d.e.p.) era un empleado de libre nombramiento y remoción como lo demuestran las actas de nombramiento y en el proceso no se demostró lo contrario, pues a la parte actora es a quien le corresponde la carga de la

prueba. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 104 a 106, con el fin de que se revoque íntegramente la providencia impugnada y en su lugar se acceda a lo pedido. El A-quo afirma que las indemnizaciones, en el caso de la supresión de cargos públicos, solamente resulta procedente en el caso de los empleados públicos inscritos en Carrera Administrativa y tal interpretación es errónea y contraria a las normas que regulan la carrera, que establece privilegios a favor de quienes se encuentren inscritos en el escalafón, y se desconocen los principios rectores como la igualdad. El señor Rey Pilonieta (q.d.e.p.) laboró más de 30 años para la Administración Departamental y nunca fue incluido en el escalafón de Carrera Administrativa a pesar de ocupar un cargo perteneciente a la misma siendo deber de la accionada, por esa razón al momento de su retiro fue despedido en forma indigna e inhumana, al punto de tener que acudir a la tutela para que le siguiesen haciendo el tratamiento de quimioterapia y radioterapia, por carecer de recursos necesarios para satisfacerlos. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 118 a 123, solicitó confirmar la sentencia impugnada, por cuanto los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada, no tienen vocación de prosperidad. Cuando se trata de un empleado que no se encuentra inscrito en Carrera Administrativa, bien sea porque es de libre nombramiento y remoción, o esta

vinculado en provisionalidad, la Administración no está obligada a reconocerle la indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. La indemnización se reguló únicamente para los empleados inscritos en Carrera Administrativa, teniendo en cuenta que tienen un derecho adquirido a permanecer en el servicio en unas condiciones que difieren de las demás clases de vinculación, pues al estar en el registro del escalafón, no pueden ser removidos sino atendiendo las causales establecidas en la Ley, esto es una vez se produzca una calificación insatisfactoria o se ha surtido un proceso disciplinario que así lo disponga. En el presente caso, al causante se le suprimió el cargo que ocupaba en la Gobernación de Santander y para ese momento no se encontraba inscrito en Carrera Administrativa, razón por la cual no tenía derecho a percibir la indemnización que consagra el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo de Director de Banda, que ocupaba el señor Armando Rey Pilonieta (q.d.e.p.) en la Gobernación de Santander. ACTOS ACUSADOS Oficio No. 6253 de 25 de julio de 2000, suscrito por el Jefe del Grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander, por el cual negó la petición de reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, por considerar que el causante no se encontraba inscrito en Carrera

Administrativa y ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. (Fls. 7-9) HECHOS PROBADOS A folio 10 está probado que el causante fue nombrado por el Gobernador de Santander para ocupar el cargo de Músico de Segunda Clase para la Banda Departamental, según da cuenta el Decreto No. 2457 de 17 de julio de 1967. Mediante Decreto No. 1808 de 24 de agosto de 1981, el Gobernador del Departamento de Santander lo nombró en el cargo de Músico Mayor, Grado 17, Categoría D, de la Banda Departamental de la Secretaria de Educación. (Fl. 11) Por Resolución No. 7219 de 26 de octubre de 1993, fue nombrado Director de Banda, Código 2010, Nivel Ejecutivo, Grado 08, en la Dirección Cultural Dependiente de la Secretaria de Cultura, Turismo y Recreación. (Fl. 12) A folio 36 está probado que el causante laboró en el Departamento de Santander, hasta el 30 de diciembre de 1999. ANALISIS DE LA SALA Indemnización por Supresión del Cargo Conforme las previsiones de los artículos 39 de la Ley 443 y 46 del Decreto 1568 de 1998, el empleado escalafonado en Carrera Administrativa tiene derecho a percibir una indemnización, en los términos y condiciones establecidos por el Gobierno Nacional, cuando el cargo del cual es titular ha sido suprimido de la planta de personal. La indemnización es reconocida y pagada, conforme las previsiones del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, según el cual es necesario tener en cuenta la

siguiente tabla: “1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario;

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos;

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero proporcionalmente por meses cumplidos.

PARÁGRAFO. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.” A su vez en el artículo 138 ibídem, advierte que para su reconocimiento y pago se considerará el tiempo de servicios continuos, contado a partir de la fecha de posesión en la Entidad respecto de la cual se produce la supresión; así mismo, determina que las sumas canceladas por este concepto no constituyen factor salarial, pero que son compatibles con las demás prestaciones sociales a que tuviese derecho el empleado desvinculado (Art. 139). Los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la indemnización,

como consecuencia de la supresión de un cargo de carrera, se encuentran establecidos de manera taxativa en el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998, así: “La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo

2. Prima técnica

3. Dominicales y festivos

4. Auxilios de alimentación y de transporte

5. Prima de navidad

6. Bonificación por servicios prestados

7. Prima de servicios

8. Prima de vacaciones

9. Prima de antigüedad

10. Horas extras

11. Los demás que constituyan factor de salario.” Conforme a la anterior normatividad para acceder al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, es indispensable que el funcionario

público se encuentre inscrito en Carrera Administrativa, pues se trata de un derecho preferencial que surge cuando se da la supresión de su cargo y no es posible optar por la incorporación, conforme a las previsiones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. La Corte Constitucional en sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, con relación a la indemnización para los empleados públicos pertenecientes a Carrara Administrativa, cuyo cargo sea suprimido, indicó: “(…) Dado que la supresión de cargos así sea con los fines anotados implica necesariamente un daño, surge con claridad meridiana el deber de reparación por parte del Estado, por que “si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la

protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150-7 y 189-14 C.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. art. 13). Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-1 C.P.). Además, las autoridades de la República están obligadas a protegerlos (art. 2 C.P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado social de derecho: la vigencia de un orden social justo (Preámbulo de la Carta). Por ello se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral.”[3] El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa “es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico -del cual forma parte también la propiedad y la empresaestá afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público. De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría

acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública. En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado.”[4] (…)” Así las cosas, conforme lo expresado por la Corte Constitucional, la indemnización por la supresión del cargo, es una figura prevista para los empleados públicos, que ostentan unos derechos subjetivos de estabilidad propio de la inscripción en Carrera Administrativa, razón por la cual, se le debe resarcir el daño que se les pueda ocasionar y en armonía con lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, se les debe reconocer una ayuda económica que compense de alguna manera el perjuicio que se le ocasione por el retiro del servicio. Caso Concreto En el presente caso el Gobernador de Santander, mediante Decreto No. 392 de 30 de diciembre de 1999, suprimió de la planta de personal, entre otros, el cargo de Director de Banda, Código 2010, Nivel Ejecutivo, Grado 08, en la Dirección Cultural Dependiente de la Secretaria de Cultura, Turismo y Recreación, que ocupaba el señor Armando Rey Pilonieta (q.d.e.p.), al momento de su retiro. Por Oficio No. 6253 de 25 de julio de 2000 (acto acusado), la Gobernación del

Departamento de Santander, le dio respuesta a la cónyuge supérstite que la petición de reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo (ocupado por el causante) no es procedente por tratarse de un empleado público de libre nombramiento y remoción. En el sub-examine no se encuentra probado que el causante estuviera inscrito en Carrera Administrativa, para lo cual era menester arrimar la Resolución que así lo hiciera y en ese orden de ideas, no tiene derecho a percibir la indemnización por supresión del cargo. La Sala concluye que en el sub-examine la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 14 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander que negó las súplicas de la demanda incoada por Doris Ortega Colmenares y sus hijos Carlos Armando, Diego Armando, Silvia Stefania y Sergio Armando Rey Ortega, menores de edad contra el Departamento de Santander. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE