CE-68001-23-31-000-2000-03063-01(1402-10)-2011

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADORegulación legal. Naturaleza Jurídica Teniendo en cuenta que el servicio de salud en todo el territorio nacional es prestado por las Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas por servicios, debe decirse que dichas empresas hacen parte de los distintos niveles de la administración, esto es, nacional o territorial. En efecto, se infiere de los artículos 194 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 489 de 1998, antes transcritos, que son Empresas Sociales del Estado del orden nacional las creadas por el Congreso de la República y, en su defecto, del orden territorial las establecidas por las Asambleas departamentales o los Concejos municipales, respectivamente, con clara autonomía administrativa en la forma de organizarse.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTICULO 194/ DECRETO 1876 DE

1994ARTICULO 5 / LEY 489 DE 1998ARTICULO 687CONSTITUCION

POLITICAARTICULO 210

PLANTA DE PERSONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Modificación. Competencia de la Junta Directiva de la entidad y no del Consejo Municipal. Inaplicación del artículo 10 del Acuerdo No. 031 Las Empresas Sociales del Estado cuentan con la autonomía y capacidad de dirección, en los términos del artículo 5 del Decreto 1876 de 1994, necesaria para darse su propia organización, esto mediante el establecimiento de sus plantas de personal y adoptando sus manuales de funciones y reglamentos, entre otros aspectos, lo que en el caso bajo examen se concretó mediante la expedición de la Resolución No. 0057 de 28 de febrero de 2000, por la cual, el Gerente de la

Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, teniendo en cuenta las facultades conferidas previamente por la Junta Directiva, modificó la planta de personal de la citada Empresa Social del Estado. Estima la Sala como acertada la decisión del Tribunal, en el caso concreto, en cuanto inaplicó por vía de excepción el literal p, del artículo 10 del Acuerdo No. 031 de 30 de julio de 1997 toda vez que, como quedó visto el Gerente y la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, contaban con la autonomía y capacidad de dirección suficientes, en los términos del artículo 5 del Decreto 1876 de 1994, para presentar el proyecto de modificación de su planta de personal y decidir su aprobación o improbación, respectivamente, sin la intervención del Concejo municipal de Bucaramanga dado que, su competencia se circunscribía a la creación y fijación de su estructura básica, esto es, únicamente a la definición de su naturaleza jurídica, la sede, integración de su patrimonio, denominación, y señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1876 DE 1991 – ARTICULO 5 / DECRETO 1876

DE 1991 – ARTICULO 11 / DECRETO 1876 DE 1991 – ARTICULO 4

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional El nombramiento en provisionalidad no le confiere al empleado de que se trate un fuero de estabilidad, hasta tanto la administración pueda designar en propiedad su

reemplazo dirá la Sala, para el caso concreto, que la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, bien podía dar por terminado los nombramientos en provisionalidad existentes en su planta de personal, de acuerdo con lo dispuestos en la Ley 443 de 1998 y el Decreto reglamentario 1572 de 1998, vigentes al momento en que fueron expedidos los actos mediante los cuales se reestructuró su planta de personal y, en consecuencia, se dispuso el retiro del servicio de la demandante por supresión del cargo pese su condición de provisional.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998

PROTECCION ESPECIAL DE PERSONAS EN CONDICIONES DE DEBILIDAD

MANIFESTA – Regulación legal / RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION

DE CARGO DE EMPLEADO PROVISIONAL EN TRAMITE DE

RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ – Estabilidad laboral reforzada /ACTO DE PROTECCION A LA ESTABILIDAD REFORZADA – Desconocimiento por la administración. Violación de la confianza legítima Tanto la jurisprudencia constitucional como la contencioso administrativa han coincidido en afirmar que la administración dentro de los procesos de modernización o reestructuración, que impliquen ajustes en sus plantas de personal, deben diseñar programas dirigidos a proteger la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores sujetos de especial protección del Estado, entre ellos quienes han visto afectada su capacidad laboral. En el caso concreto debe decirse que la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga,

ISABU, no respetó la protección que ella misma había establecido a favor de la demandante, esto por cuanto dispuso su retiro del servicio mediante Oficio de 9 de junio de 2000, sin que a esa fecha a la señora Nidía Celmira Gama le hubiera sido definida su situación pensional por invalidez, tal como lo exigía el artículo 7 de la Resolución No. 0057 de 2000. En concreto estima la Sala, que la decisión de la administración de la Empresa Social de Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, no sólo sitúo a la demandante en una condición de absoluta desprotección e imposibilidad de contar con los recursos económicos necesarios para sufragar las necesidades propias y familiares sino que, también, violó el principio de la confianza legítima y respeto del acto propio, en tanto le hizo creer que gozaba de una especial protección en atención a su delicado estado de salud para luego, sin que mediara justificación alguna, dispusiera su retiro del servicio en forma absoluta, con el argumento de que había vencido el término de la incapacidad médica que venía disfrutando. Bajo las consideraciones que anteceden, estima la Sala que el Oficio de 9 de junio de 2000, por el cual se dispuso el retiro del servicio de la demandante adolece del vicio de falsa motivación toda vez que, sus fundamentos no corresponden a la situación real de la señora Nidia Celmira Gama en tanto su situación pensional a la fecha de retiro no le había sido definida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / LEY 361 DE 1997 / LEY 762 DE 2002 / CONVENIO 159 DE 1985 / RECOMENDACIÓN 99 DE

1955 / RECOMENDACIÓN 168 DE 1983

RETIRO DEL SERVICIO – Restablecimiento del derecho. Alcance Así las cosas, y en atención a las especiales circunstancias que rodean a la señora Nidia Celmira Gama Piñeres estima la Sala que su reintegro al cargo de Auxiliar Administrativo, código 55005, de la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, únicamente se hará efectivo si a la fecha de ejecutoria de esta providencia su derecho pensional no le ha sido definido, y hasta tanto se defina, cuya permanencia en el cargo queda condicionada al reconocimiento de la pensión de invalidez y su inclusión efectiva en la nómina. En caso contrario, esto es, si a la fecha de ejecutoria de esta providencia a la demandante ya le hubiera sido reconocido su derecho pensional por invalidez, sólo será procedente reconocerle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro del servicio y hasta la fecha en que se hubiera producido dicho reconocimiento pensional e inclusión en nómina.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-31-000-2000-03063-01(1402-10)

Actor: NIDIA CELMIRA GAMA PIÑERES

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO INSTITUTO DE SALUD DE

BUCARAMANGA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda promovida por NIDIA CELMIRA GAMA PIÑERES contra la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la señora Nidia Celmira Gama Piñeres solicitó por conducto de apoderado judicial, la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0057 de 28 de febrero de 2000 suscrita por el Gerente de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, por la cual se modifica su planta de personal y se suprime el cargo de Auxiliar Administrativo, código 55005, que venía desempeñando la demandante. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita, que se ordene a la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, a reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior categoría, y reconocerle y pagarle todos los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, auxilios, subsidios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro efectivo del servicio hasta la de su reintegro. Así mismo, que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios a la entidad demandada. Y, que se ordene cumplir la sentencia en los términos

señalados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: La señora Nidia Celmira Gama Piñeres se vinculó a la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, a partir del 8 de marzo de 1991 en el cargo de Auxiliar Contable, grado 5, de la División Administrativa. Sostuvo que su vinculación fue a través de nombramiento provisional en tanto la citada Empresa Social del Estado no convocó a concurso de méritos para proveer en propiedad la totalidad de los empleos de carrera que hacían parte de su planta de personal. El 28 de febrero de 2000 el Gerente de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, mediante Resolución No. 0057, dispuso la modificación de la planta de personal de la citada entidad prestadora de los servicios de salud, suprimiendo el cargo de Auxiliar Administrativo, código 55005, que venía desempeñando la demandante. Manifestó que, la Resolución No. 0057 de 2000 en su artículo 7 mantuvo en forma transitoria, a favor de la demandante un cargo de Auxiliar Administrativo, código 55005, teniendo en cuenta su estado de salud, y hasta tanto se definiera el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. No obstante lo anterior, mediante oficio de 4 de junio de 2000 el Coordinador (e) del Grupo de Gestión del Talento Humano de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, le informó a la demandante que quedaba retirada del servicio, por la supresión del cargo que venía ocupando,

teniendo en cuenta que su incapacidad médica había finalizado, sin considerar que su situación pensional no había sido definida. Precisó que, el proyecto de modificación de la Empresa Social del Estado demandada no contó con la aprobación del Concejo Municipal de Bucaramanga lo que torna en irregular el referido proceso de reestructuración y en consecuencia el retiro del servicio de la señora Nidia Celmira Gama Piñeres. Finalmente manifestó que, en la práctica lo que se dio en la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, fue una supresión aparente de cargos en tanto las funciones que venían asignadas a la antigua planta de personal se conservaron mediante al suscripción de órdenes o contratos de prestación de servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 53, 287 y 315. Del Código del Régimen Municipal, los artículos 288 y 289. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 51, 84, 85, 176, 177 y 178. Al explicar el concepto de violación se sostiene, que el acto administrativo singularizado en la demanda, resulta ilegal en tanto fue expedido sin la previa aprobación del Concejo Municipal de Bucaramanga, tal como lo ordenaba el Acuerdo Municipal No. 31 de 30 de julio de 1997. Sostuvo que tal como lo preceptúa la Constitución Política la competencia para modificar la estructura y planta de personal de las Empresas Sociales del Estado está asignada de manera exclusiva a los respectivos alcaldes y concejos, municipales por lo que, en el caso concreto, la Junta directiva de la Empresa

Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, se extralimitó al aprobar la modificación a su propia planta de personal. Argumentó que, la entidad demandada no respetó la protección especial, prevista en el acto acusado, consistente en garantizar la permanencia de la señora Nidia Celmira Gama Piñeres en el cargo que venía desempeñando hasta tanto le fuera definido el reconocimiento de una pensión de invalidez. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al proceso compareció la Empresa Social del Estado Hospital Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con las siguientes razones (fls. 64 a 72, cuaderno No.1): Se argumenta entre otros aspectos, que el nombramiento de la demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 55005, siempre tuvo el carácter de provisional en tanto, no fue posible convocar a concurso de méritos para proveerlo en propiedad, teniendo en cuenta la declaratoria parcial de inexequibilidad de la Ley 443 de 1998, en punto de las Comisiones Seccionales del Servicio Civil. Sostuvo que, el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de la señora Nidia Celmira Gama Piñeres está a cargo de la respectiva E.P.S. y/o A.R.P., en caso de que su incapacidad provenga de un accidente o enfermedad laboral, y no de la Empresa Social del Estado a la cual se encontraba vinculada. Manifestó que, el proceso de reestructuración al que fue sometida la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, estuvo orientado a reducir sus gastos de funcionamiento en razón a la difícil situación financiera por

la que venía atravesando, la cual se hacía evidente en la ausencia de suministros y materiales de trabajo. Indicó que, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado están facultadas para introducir modificaciones en sus plantas de personal razón por la cual, no es cierto como lo sostiene la parte demandante que la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, no podía modificar su planta de personal y, en consecuencia suprimir el empleo que venía ocupando la actora. Precisó que, las únicas labores contratadas por la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, con posterioridad al proceso de restructuración al que fue sometida su planta de personal, fueron las de vigilancia y celaduría toda vez que, tales actividades requieren un personal altamente calificado y dotado de armas y equipos con los que no contaba la citada Empresa Social del Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 19 de noviembre de 2009 negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 214 a 219, cuaderno No.1): Manifestó que, el hecho de que el Concejo Municipal de Bucaramanga, mediante Acuerdo No. 031 de 1997, hubiera establecido que toda reforma introducida a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, debía contar previamente con su aprobación, constituye una vulneración a los artículos 6 y 121 de la Constitución Política al arrogarse una competencia que no le corresponde. Precisó que, es el Gerente de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de

Bucaramanga, ISABU, a quien le corresponde modificar la estructura y planta de personal del citado centro asistencial, previa autorización de su junta directiva y no del Concejo Municipal como lo sostiene la demandante. Manifestó que, el proceso de restructuración al que fue sometido el Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, obedeció a las políticas de estabilidad financiera y racionalización del gasto establecidas por el Gobierno Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo 1998 a 2000, y no a intereses políticos y ajenos al buen servicio como lo sugiere la parte demandante. Argumentó que, tampoco está llamado a prosperar el argumento de la demandante según el cual las funciones existentes en la antigua planta de personal subsistente en la entidad, mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, dado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo “para demostrar la ilegalidad contractual, ni pueden servir estos contratos como prueba de una supresión simulada.”. Finalmente, reiteró el Tribunal que la administración, en general, está facultada para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos existentes en sus plantas de personal cuando las necesidades del servicio así lo impongan, sin que ello por sí solo implique una vulneración de los derechos y prerrogativas laborales de quienes puedan llegarse a ver afectados por tal medida. RAZONES DE IMPUGNACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído según consta de folios 231 a 248, cuaderno No.1): En primer lugar, sostuvo que de acuerdo con el artículo 313 de la Constitución Política le corresponde a los concejos municipales reglamentar la eficiente

prestación de los servicios públicos a cargo del respectivo municipio lo que para el caso concreto se traduce en la creación, modificación y supresión de las Empresas Sociales del Estado y sus plantas de personal. Bajo este supuesto, manifestó que era necesario que el Concejo Municipal de Bucaramanga hubiera autorizado, previamente a la expedición del acto acusado, el proceso de reestructuración que se adelantó al interior de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, según lo previsto en el Acuerdo municipal No. 031 de 1997. Insistió en que, el hecho de que el Concejo de Bucaramanga hubiera creado la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, le confería la facultad de asignarle las funciones a su junta directiva, entre ellas la de modificar su planta de personal, previo su conocimiento y aprobación. Manifestó que, teniendo en cuenta que el cargo que venía desempeñando la demandante hacía parte del sistema de la carrera administrativa, y que su nombramiento tenía el carácter de provisional, su retiro del servicio únicamente podía darse al momento en que la administración del ente demandado hubiera designado su reemplazo en propiedad, esto es, producto de un proceso de selección por méritos. Incluso sostuvo que, dada la precaria condición de salud de la demandante, al momento de la supresión de su cargo, su retiro del servicio no podía efectuarse hasta tanto le hubiera sido definida su situación pensional, tal como lo estableció el artículo 7 de la Resolución No. 057 de 2000. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir

previas las siguientes consideraciones. Problemas jurídicos por resolver Corresponde a la Sala definir, en primer lugar, si el Concejo Municipal de Bucaramanga cuenta con la competencia constitucional y legal para aprobar la reforma de la planta de personal de la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU. Y, en segundo lugar, si el retiro definitivo del servicio de la demandante respetó la protección especial prevista en la Resolución No. 0057 de 28 de febrero de 2000, esto es, que el mismo sólo podía darse al momento en que le fuera definida su situación pensional por invalidez. Análisis de la Sala

I. Hechos probados El Concejo de Bucaramanga, mediante Acuerdo No. 031 de 30 de julio de 1997 dispuso la transformación del establecimiento público Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, en Empresa Social del Estado del orden municipal (fls. 31

a 39, cuaderno No.1). La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, a través del Acuerdo No. 00004 de 3 de febrero de 2000 facultó al Gerente de dicha institución asistencial para que reformara su planta de personal, de acuerdo con lo previsto en el estudio técnico de ajuste institucional (fls. 164 a 165, cuaderno No.1). El 28 de febrero de 2000 el Gerente de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, en uso de las facultades conferidas por la Junta Directiva de dicha entidad, mediante Resolución No. 0057, suprimió varios cargos existentes en su planta de personal, entre ellos el de Auxiliar Administrativo,

código 55005, que venía desempeñando la demandante (fls. 188 a 190, cuaderno No.1). El 9 de junio de 2000 el Coordinador (e) del Grupo de Gestión de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, le informó a la demandante que “El estudio técnico realizado por la Universidad Industrial de Santander concluyó que se debía suprimir el empleo de Auxiliar de Administración, que usted desempeña en la entidad con nombramiento provisional, supresión que se hace efectiva de acuerdo con la resolución No. 00000057 de febrero de 28 de 2000. Pero teniendo en cuenta que usted se encuentra en incapacidad médica, su cargo siguió transitoriamente hasta el día 4 de junio fecha en que se terminó su incapacidad (…).”. (fl. 2, cuaderno No.1)

II. De la proposición jurídica en el caso concreto Sobre el particular, estima la Sala que teniendo en cuenta el concepto de violación de la demanda, y el recurso de apelación, son dos los actos administrativos en los cuales se concretan los cargos formulados por la demandante, esto es, la Resolución No. 0057 de 2000, en lo relacionado con la competencia del Concejo Municipal de Bucaramanga para aprobar la planta de personal de la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, y el Oficio de 9 de junio de 2000, en cuanto a la protección especial que la Resolución No. 0057 de 2000 establecía a su favor, esto al condicionarse su retiro del servicio al hecho de

que se le definiera el reconocimiento de una pensión de invalidez. No obstante lo anterior, debe decirse que la señora Nidia Celmira Gama Piñeres, en el caso concreto, no solicitó la nulidad del Oficio de 9 de junio 2000 lo que, en principio, constituye un vicio de forma que tornaría en inepta la demanda, dando lugar a un pronunciamiento inhibitorio. Sin embargo, para la Sala resulta evidente que los actos administrativos que de manera conjunta individualizaron la situación particular de la demandante, frente al proceso de reestructuración al que fue sometida la Empresa Social del Estado, Instituto de Salud de Bucaramanga, ISABU, lo fue de una parte la Resolución No. 0057 de 2000, en tanto dispuso la supresión de un número de cargos, entre ellos el de Auxiliar Administrativo, código 55005, al tiempo que estableció una protección especial a su favor, y el Oficio de 9 de junio de 2000, suscrito por el Coordinador del Grupo de Gestión del Talento Humano, de la citada Empresa Social del Estado mediante el cual se dispuso su retiro definitivo del servicio, sin consideración a su estado de salud. En efecto, el hecho de que, como quedó visto, la Resolución No. 0057 de 2000 estableciera una protección especial a favor de la actora, la cual sólo se da por terminada mediante el Oficio de 9 de junio de 2000, le permite afirmar a la Sala que los referidos actos constituyen una unidad inescindible que obliga al estudio de su legalidad de manera conjunta, aún cuando la demandante no hubiera solicitado la nulidad del referido oficio en la presente demanda.

Así las cosas, debe concluirse que la voluntad de la administración en cuanto a la protección establecida a favor de la demandante, y su posterior retiro del servicio, está contenida tanto en la Resolución No. 0057 como en el Oficio de 9 de junio de 2000 lo que obliga a la Sala a considerar de manera simultánea la legalidad de ambos actos administrativos, de acuerdo con los cargos propuestos por la parte demandante en el concepto de violación de la demanda y el recurso de apelación, lo anterior con el fin de evitar un pronunciamiento inhibitorio, que atente contra su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

III. De las Empresas Sociales del Estado.

Sobre el particular, debe decirse que, el constituyente de 1991 le atribuye al Estado la facultad para organizar y establecer las condiciones en que debe prestarse el servicio público de salud, siempre con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y en los términos establecidos por la ley22. 2“ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. (…).”. De acuerdo con el precepto constitucional en cita, puede decirse que resulta

innegable la potestad con que cuenta legislador para configurar el diseño y la estructura del servicio público en salud lo anterior, en virtud del especial significado que adquiere el derecho y servicio público fundamental a la salud en el Estado Social de Derecho33. Al respecto, los artículos 150 y 152 de la Constitución Política le confieren al Congreso de la República la facultad para expedir leyes que regulen la prestación de los servicios públicos y, adicionalmente, todo lo relacionado con los derechos y deberes fundamentales de los asociados, entre los que sin duda alguna se encuentra la salud. Para mayor ilustración se transcriben los artículos en cita: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. (…).”.

ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección. (…).”. Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador mediante la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral, en su artículo 194 dispuso que los servicios de salud en todo el territorio nacional serían prestados en forma directa por la Nación o las entidades territoriales, a través de las Empresas Sociales del Estado, entendidas éstas como una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de origen o creación legal. Así se lee en el citado artículo 194 de la Ley 100 de 1993:

“ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y 3 Al respecto pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional T-999-2008; T-1024-2010 y T-195-2011. autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”. Con posterioridad, el Presidente de la República mediante el Decreto 1876 de 3 de agosto de 199444, reglamentó los artículos 196, 197 y 198 de la Ley 100 de 1993, haciendo referencia a las Empresas Sociales del Estado y, puntualmente, a su estructura básica y las áreas que ella comprende. Para mayor ilustración se transcribe el artículo 5 del Decreto 1876 de 1994: “ARTICULO 5o. ORGANIZACION. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a. Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del

servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b. Atención al usuario. Es el conjunto de unidades orgánicofuncionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c. De logística. Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimientos de la planta física y su dotación.(…).”. Parágrafo.- A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.”. (negrilla y subrayado fuera del texto). 4 Posteriormente aclarado por Decreto 1621 del 25